Los números de atención al consumidor y los derechos de los consumidores a la luz de la sentencia del TJUE en el Asunto C-568/15

Como bien sabéis, la polémica al rededor de los números de atención al consumidor es grande a causa de que, ya sean las empresas, o ya sean las compañías telefónicas, se cobra a los consumidores tarifas especiales por llamar a las empresas prestadores de bienes y servicios para pedir información o para resolver dudas y quejas en relación con lo contratado (los famosos números 901 y 902 de tarifa especial en España).

Justamente en torno a está polémica es que se enmarca la Cuestión Prejudicial elevada por el Tribunal Regional Civil y Penal de Stuttgart, Alemania, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”).

Antecedentes: En el marco de un procedimiento nacional ante dicho Tribunal alemán, una asociación de lucha contra las prácticas comerciales desleales demandó a una empresa dedicada a la comercialización de artículos electrónicos y eléctricos a causa de la tarifa aplicada por ésta a las llamadas realizadas por consumidores en el marco del servicio post venta de sus productos.

El Tribunal alemán, entendió que dicha contienda estaba directamente relacionada con la Directiva 2011/83, sobre los derechos de los consumidores, por la que se ha harmonizado en toda la Unión Europea la legislación relacionada con la protección a los consumidores.

Dicha directiva, en su artículo 21 menciona que:

Los Estados miembros velarán por que, en caso de que el comerciante opere una línea telefónica a efectos de comunicarse con él en relación con el contrato celebrado, el consumidor —cuando se comunique con el comerciante— no esté obligado a pagar más de la tarifa básica.

Lo dispuesto en el primer párrafo se entenderá sin perjuicio del derecho de los proveedores de servicios de telecomunicaciones de cobrar por este tipo de llamadas.

Como vemos, queda claro que el comerciante no ha de lucrarse con el servicio telefónico de atención al consumidor. Lo que no queda tan claro, es el concepto de “tarifa básica” en la práctica, y qué pueden o no hacer las compañías telefónicas en relación con este tipo de llamadas.

La Cuestión Prejudicial: Pues bien, justamente en relación con estás dudas interpretativas es que fueron formuladas las preguntas al TJUE.

Así, el Tribunal alemán, preguntó lo siguiente:

  1. Si se puede interpretar del artículo 21 que cuando el consumidor se comunique con el comerciante, en relación con un contrato celebrado, no ha de soportar un mayor coste que el que supondría una llamada a un número fijo o móvil estándar; y,
  2. Si el artículo 21 se opone a que el consumidor tenga que soportar los costes facturados por la empresa de telefonía por el uso de ese servicio, aun cuando dichos costes sean mayores que los que supondría una comunicación normal, o, si esto es posible siempre y cuando el operador de telefonía no transfiera al comerciante una parte del precio que le cobre al consumidor por dichas comunicaciones.

El TJUE resolvió estas preguntas de manera conjunta, si bien, ha dejado un poco de lado la respuesta en relación con lo que pueden o no pueden hacer las empresas de telecomunicaciones en relación con este tipo de servicios.

En cuanto a la primer cuestión, el TJUE ha interpretado el concepto de “tarifa básica” a la luz del contexto en que se enmarca. Es decir, a la luz de la Directiva 2011/83 y del uso normal y corriente del lenguaje.

Así, resalta que si el artículo 6 de dicha Directiva, en relación a la fase pre-contractual, realiza una interpretación de dicho concepto en el sentido de costes por encima de lo normal, no justificándose, por ende, que en la fase post-contractual no se entienda del mismo modo.

Que la directiva, en su esencia, entiende que cualquier coste adicional, que no sea el habitual, no ha de ser soportado por el consumidor. Y, que, el fin de la Directiva es lograr un nivel elevado de protección a los consumidores.

Recordando que los derechos de los consumidores se encuentran consagrados en el artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 38 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Finalmente, en relación con lo que pueden y no pueden las compañías telefónicas en relación con este tipo de servicios, ha de decirse que el TJUE ha pasado un poco de “puntillas” por este aspecto de las preguntas.

Lo único que menciona el TJUE, es que el hecho de que el artículo 21 de la Directiva mencione que las compañías telefónicas tengan derecho a cobrar las llamadas telefónicas a los consumidores, no afecta todo el razonamiento realizado en la sentencia. Es decir, siempre y cuando las empresas telefónicas no cobren a los consumidores más allá de los costes que habitualmente habrían soportado por una llamada estándar, podrían hacerlo.

Conclusiones: Pues bien, como vemos, queda claro que las empresas no pueden, ni antes (sin informar) ni después de firmado un contrato, cobrar un coste por encima de lo normal a los consumidores por comunicarse con ellas.

Queda claro, también, que las empresas de telefonía no pueden cobrar más de lo habitual por una llamada estándar al consumidor por comunicarse con la empresa, y que la compañía telefónica no pude pasar parte de sus ganancias (por encima de la tarifa habitual) al comerciante.

Lo que no ha quedado claro, es qué pasa cuando el consumidor está sujeto a una tarifa plana, o qué pasa si es la empresa telefónica la que impone a la empresa comerciante dichas tarifas telefónicas (que lo hace para no perder ganancias o sobre saturar la red sin contraprestación).

¿Puede entonces la compañía telefónica imponer al comerciante una tarifa especial por prestar el servicio telefónico de atención al cliente?

¿Si es habitual , en el contexto económico local, el uso de las tarifas planas para llamadas estándares, puede una empresa telefónica cobrar al consumidor por llamar al servicio de atención al cliente de un comerciante?

A la luz de la Directiva y la Sentencia comentada, queda claro que el consumidor no ha de verse castigado en ninguna forma por hacer uso de sus derechos, entre ellos comunicarse con las empresas para resolver sus dudas o quejas.

Por ende, la respuesta a la segunda incógnita ha de ser negativa. No, la compañía telefónica no puede, y menos desde esta sentencia, cobrar un extra a los consumidores por llamar a servicios de atención al cliente.

Por otro lado, si la empresa de telefonía “pierde” por esto, es una cuestión que habrá de ventilar con el comerciante empresario, y no cargando al consumidor y usuario por efectuar estas llamadas.

Entonces, cabe hacerse una pregunta final, serán capaces los Estados miembros de la Unión Europea de hacer frente a las compañías telefónicas  y decirles que en cualquier caso, al consumidor no se le puede cobrar más que el coste de su “tarifa habitual” por la realización de una llamada estándar.

Cabe ahora, dilucidar qué es lo que una llamada a coste de “tarifa habitual” cuesta a un consumidor y usuario si paga una tarifa plana.

Entiendo que la polémica de los números de atención al consumidor y sus tarifas y repercusión solo empieza.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto

 

Competition Law and the Rail Market: The future Liberalization of the EU Rail

Abstract: How the examples from the liberalization of the UK rail markets and the case law from the ECJ can benefit us to tackle possible inefficiencies, vertical and horizontal restraints, barriers to access and cross-subsidies by States in the implementation of the Railway Packages of the EC, from the competition law perspective.

Presented as the final paper of the International Law LL.M. at Intituto Superior de Derecho y Economía (Madrid, Spain) in 2013 (tutor Mr. Helmut Brokelmann).

Full paper at Academia.edu.

Posible protección de los DDHH de las empresas en los procedimientos de Competencia según la doctrina de Estrasburgo

  1. El art. 6 de la CEDH

En el texto del Art. 6, vemos: Derecho a un proceso equitativo

“1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

  1. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.
  2. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:
  3. a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él;
  4. b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa;
  5. c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan;
  6. d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra;
  7. e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.”

Como vemos, todos estos derechos no distinguen entre persona física y jurídica, aunque haya sentencias que apliquen la protección a las personas físicas de manera menos celosa que a las jurídicas.

En el Caso Bosphorus[1] se ve como sí se le pueden aplicar estos derechos a las personas jurídicas en defensa de las actuaciones del Estado, ya sean administrativas, o judiciales.

La idea de este trabajo, es ver como a pesar de no tener mención expresa en alguna sentencia española, los principios contenidos en el Art. 6 del CEDH, las sentencias como la citada, son de aplicación obligada por los tribunales españoles.

Ya sea por el efecto vinculante de las sentencias de Estrasburgo, o bien, a pesar del debate alrededor, por el contenido de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, por un lado, y de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el otro.

Al tener un contenido casi análogo la Carta a la del Convenio, y por aplicación del principio de supremacía del derecho de la Unión al de los Estados miembro, aun cuando no haya sentencias de Luxemburgo, los jueces españoles están obligados a aplicar la Carta, ello, sin perjuicio claro, de la vinculación que tienen a las Sentencias de Estrasburgo, y de Luxemburgo.

Recordando que el principio mencionado es uno de creación jurisprudencial al estilo del Common Law, lo cual a los actores de tradición continental les “choca” un poco, pero que es igualmente legal y aplicable a los tribunales de cualquier Estado miembro de la UE. Ya mencionado esto en el Tratado de Lisboa.

Así en Van Gend en Loos[2] se reconoce que la Unión (por entonces la Comunidad) constituía un nuevo orden legal por el cual los Estados voluntariamente por medio del derecho internacional convencional habían cedido parte de su soberanía, y que esto era necesario para la consecución de los objetivos de la Unión.

Finalmente, en el Caso Flaminio Costa v ENEL[3] se aclara que, el derecho de la UE al contrario con otros tratados internacionales, tiene un sistema legal propio, el cual deviene en parte integral del ordenamiento de los Estados miembro.

Por ende, en la UE, somos privilegiados al tener el mejor sistema de aplicación del CEDH, dado que además de vincularnos el Convenio propiamente dicho, nos obligan las sentencias de Estrasburgo, luego a nivel de la UE, nos obliga la Carta Europea, las sentencias del TJUE que aplican tanto la Carta, como las que toman suyas las sentencias de Estrasburgo y el Convenio, y finalmente, obliga a todos los jueces Españoles el principio de supremacía la aplicación de la Carta, y vincula a los mismos la jurisprudencia de ambos tribunales.

  1. Su equivalente en la Carta Europea de Derechos Fundamentales

Como se ha adelantado en la sección anterior, en el marco de la UE, contamos con un equivalente al CEDH, la Carta. A pesar de las discusiones en torno a la adhesión de la UE como tal al Convenio, a nivel estatal, no cabe ninguna duda que el Derecho de la Unión (además de la vinculación convencional de cada Estado) obliga a los Estados miembro a aplicar los principios de Derechos Humanos contenidos en el Convenio por medio de la Carta.

Tanto así, que si un Estado miembro de la UE no fuera signatario del CEDH, sus principios y las sentencias de Estrasburgo le serian de obligado cumplimiento por medio de la Carta, y todas las sentencias de Luxemburgo que hagan suyas doctrinas o sentencias del Tribunal de Estrasburgo. Por ende, los ciudadanos de la UE no podemos estar mejor protegidos en nuestros Derechos Humanos.

Yendo un poco más profundamente, en la UE, el TJUE ha reconocido que al derecho de la UE se le aplican todos los principios de derecho reconocidos en los Estados miembro, en el marco de la discusión del principio de supremacía del derecho de la Unión, y por miedo a que algunos principios constitucionales y estándares incluidos en los ordenamientos de algunos Estados no fueran respetados en otros, y así no tener un nivel de protección similar para los Derechos Humanos en toda la Unión.

Así en el Caso Stauder[4] donde el TJUE reconoció la dignidad humana como un derecho fundamental del ordenamiento de la UE, como parte de un principio más profundo de los principios generales del derecho y los derechos humanos.

Asimismo, antes de la Carta, el TJUE ya reconoció que la Convención es una fuente de especial significado para el derecho de la UE en el marco de la protección de las libertades creadas por los Tratados constitutivos de la UE.

En Rutili[5] el tribunal en Luxemburgo manifestó que los poderes de los Estados miembro y de la UE para proteger los derechos de los ciudadanos en referencia a todas las materias de derecho de la Unión (en aquel entonces Comunitario) con contenido relacionado a los derechos humanos, estaban embebidas en los principios generales del CEDH.

Tras toda esta evolución jurisprudencial desde Luxemburgo se materializo en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que no es otra cosa que cristalizar todos los logros en base principios embebidos por la Convención y las tradiciones constitucionales.

En el año 2000, a pesar de las enmiendas presentadas por Reino Unido, Polonia y República Checa, para limitar el alcance de la Carta en sus Estados, se logró la Carta Europea de Derechos Fundamentales, parte del sistema de Tratados de la UE, por ende siendo ya de obligado cumplimiento no solo para los jueces de Luxemburgo, sino para los jueces nacionales.

Antes de entrar a ver la equivalencia del art. 6 del CEDH con la Carta, es interesante hablar de las clausulas horizontales (art. 53 de la Carta), las cuales vienen a decir más o menos, que en cada Estado siempre se puede aplicar la Carta y toda protección a los Derechos Humanos de modo más celoso, diríamos por arriba de los principios mínimos (CEHD, Carta, jurisprudencia de Estrasburgo y Luxemburgo en referencia), pero nunca por debajo de aquellos estándares.

  • Equivalencia propiamente dicha

En los arts. 47 y 48 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, se puede encontrar la equivalencia al art. 6 del CEDH.

Así su art. 47 dice:

“Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial

Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar.

Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.”

Y su art. 48:

Presunción de inocencia y derechos de la defensa

  1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.
  2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.”

Como vemos, el contenido es casi exacto al del CEDH. Y esta protección va más allá de los procedimientos contra personas físicas, por ende, también incluye a las personas jurídicas.

Hay una discusión en cuanto a la frase del art. 47 que dice “garantizados por el Derecho de la Unión”, y si la misma quiere decir que solamente serán protegidos estos derechos, y por ende aplicada la carta  a los procedimientos frente a instituciones europeas y el TJUE.

Pero dicha discusión se salva por un lado infiriendo del art. 48 que habla de “Acusado”, dado que los tribunales de Luxemburgo no tienen potestades penales, lo cual hace caer la confusión de entrada.

Si bien se ha de respetar el ingrediente europeo en el caso, sea por ámbito personal, cuando una persona física/jurídica de un Estado miembro, reclama en otro, o, sea por aplicación del derecho de la UE. Pero hablando de personas jurídicas y sus derechos, es altamente probable que se pueda aplicar la protección equivalente, si yendo por la vía del derecho de la UE, dado que sabemos que por vinculación es directamente aplicable la CEDH y la jurisprudencia de Estrasburgo.

Y, por otro, dado que el concepto Derecho en el ordenamiento de la Unión, como se ha visto en la jurisprudencia citada en el punto 1, es mucho más que lo positivamente “impreso” en los Tratados o instrumentos de derecho derivado, incluyendo los principios generales de derecho de los Estados miembro, la jurisprudencia de Luxemburgo que más de una vez incluye y hace suya la de  Estrasburgo.

  1. La protección de las personas jurídicas por medio del Convenio en sus derechos de defensa y procedimiento equitativo

Si bien hay que tener en cuenta que como en personas físicas, también en personas jurídicas la protección de los derechos humanos no es una protección absoluta.

No hay que olvidar que los procedimientos administrativo-sancionadores son de naturaleza cuasi-criminal, con lo cual, las personas jurídicas en el marco de los procedimientos sancionadores, en los Estados firmantes del Convenio, han de ser investigadas respetando todos los principios contenidos en el art. 6 del CEDH.

Sin perjuicio que el tribunal de Estrasburgo en O’Halloran[6] ha dicho que en cuanto a personas jurídicas, hay que matizar según el contexto, dado que no se puede garantizar con el mismo celo los derechos de éstas como si fueran un ciudadano.

“While the right to a fair trial…is an unqualified right, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule but must depend on the circumstances of the particular case.”

En Jussila[7] el tribunal de Estrasburgo distingue entre dos categorías de derecho penal, entre las tradicionales, el propiamente dicho Derecho Penal contenido en el Código Penal, y las categorías que no pertenecen estrictamente a la tradicional, en este caso podemos decir que todas les leyes aplicadas en procedimientos administrativos sancionadores, como por ejemplo, el Derecho de la Competencia.

“What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a “criminal charge” by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example administrative penalties (Öztürk, cited above), prison disciplinary proceedings (Campbell and Fell v. the United Kingdom, 28 June 1984, Series A no. 80), customs law (Salabiaku v. France, 7 October 1988, Series A no. 141-A), competition law (Société Stenuit v. France, 27 February 1992, Series A no. 232-A), and penalties imposed by a court with jurisdiction in financial matters (Guisset v. France, no. 33933/96, ECHR 2000-IX).”

 

  1. La equivalencia en la protección de los DDHH en el sistema de Luxemburgo

Podemos ver, como a las personas jurídicas el TJUE ya ha reconocido derechos típicamente personales, o de un procedimiento criminal contra personas físicas.

Así en Solvay[8], en Luxemburgo, se anuló una decisión de la Comisión Europea, dado que a la persona jurídica no se le dio acceso al expediente ni se le respetó el derecho a ser oída.

La particularidad de esto, es que si bien la protección de la Carta, es solamente aplicable a procedimientos ante las instituciones de la UE, o casos con ingrediente de la Unión, una vez dictada la sentencia, la misma obliga a todos los tribunales y administraciones nacionales, dado que el Derecho de la Unión, es directamente aplicable en los Estados miembro, queriendo decir esto, que en una especie de efecto cascada, lo que en un principio solo era posible peticionar en instancias europeas, pasa a ser posible en instancias nacionales.

Podemos decir que por “positivación” de esos principios en la jurisprudencia que vincula luego a los tribunales españoles.

  1. Secreto profesional y Derechos Humanos de la persona jurídica

Así como en todo Estado de derecho, es un derecho fundamental del procesado el derecho a que todo lo que su abogado le diga o éste le diga a su abogado, no es pacífico en la UE que los abogados in-house de las personas jurídicas cuando asesoran y defienden a sus empleadores sean abogados pasibles de la protección del secreto profesional, incluso si colegiados.

Así en AKZO[9], la Comisión Europea en el marco de un procedimiento administrativo sancionador (inspección domiciliaria), fue directamente al ordenador del abogado de la empresa y retiro información fundamental, asesoramiento preventivo, en la cual baso su multa. Solamente reconociendo el secreto profesional en comunicaciones de abogados colegiados en la UE, si éstos son externos e independientes.

Cabe recordar que en el Reino Unido se protege lo que ellos llaman Legal Priviledge que no es otra cosa que el secreto profesional de las comunicaciones abogado-cliente. Cabe matizar el caso inglés con el hecho de que algunas infracciones en derecho de la competencia son de carácter penal.

Abriendo un paréntesis, de que en España (donde no se permite el secreto profesional de los abogados de empresa) hay delitos ambientales y fiscales,  con lo cual, si se aplicara el criterio del Reino Unido, y de la protección del abogado de empresa, debiera de permitirse conservar al abogado colegiado in-house el secreto profesional ante las autoridades administrativas.

Recientemente en Bélgica, en el caso Belgacom[10] se reconoció este derecho fundamental de una defensa efectiva, en el marco de un procedimiento sancionador de la autoridad nacional belga de la competencia, anulando la decisión por recabar la evidencia en la que se basó la sanción en la información que los abogados de la persona jurídica tenían en sus ordenadores.

En este sentido hasta la fecha la Corte Europea de Derechos Humanos en Estrasburgo aún no se ha manifestado, pero sería interesante ver la posición de la Corte interpretando el CEDH en este tipo de casos.

Interesante aún más si en el Protocolo que está siendo negociado se aprueba esta especie de consulta de juez nacional a la Corte al estilo de las “Cuestiones Prejudiciales” en el sistema de la UE.

  1. Vinculación de los tribunales nacionales a las sentencias de Estrasburgo y Luxemburgo

No cabe duda alguna que las sentencias de ambos tribunales son vinculantes para los estados parte de la UE como firmantes del Convenio.

Por ende, si en aplicación de la doctrina emanada del Convenio o de la propia carta, uno de los dos tribunales en Luxemburgo sienta jurisprudencia en relación con los derechos del art. 6 del Convenio, aunque no por la vía “tradicional”, que es la de una sentencia de condena explícita a España o no del Tribunal de Estrasburgo, esta sentencia de Luxemburgo, obliga a todas las administraciones públicas en España, sean jueces, sean administraciones sancionadoras.

Por ende, las sentencias citadas anteriormente, tanto las de uno u otro tribunal, además de tener como base el mismo texto jurídico, son todas doctrina interpretativa y vinculante de los derechos fundamentales de las personas jurídicas en el ámbito de investigaciones administrativas.

Pudiendo chocar un poco esta interpretación, pero siendo conforme los instrumentos firmados por el Reino de España, tanto el convenio como los tratados de la UE.

 

  1. Procedimientos sancionatorios en el marco del derecho administrativo sancionador

En el marco de un procedimiento administrativo sancionador como es el de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, por dar un ejemplo, con sus claras especificidades, como es por ejemplo la inspección domiciliaria, podemos ver como algunos de los derechos reconocidos a ciudadanos en el ámbito de la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, son posiblemente atropellados a las personas jurídicas.

Desde las prácticas de las autoridades nacionales y autonómicas podemos ver como algunos de estos derechos son posiblemente vulnerados.

Hay áreas grises del procedimiento en sí mismo, dejadas a discreción del instructor, pequeños detalles, que pueden tener un gran ataque a los derechos de defensa de los administrados.

Asimismo, mencionado anteriormente, similar al caso Belgacom en España cuando hay inspecciones domiciliarias, las autoridades autonómicas y la CNMC, van directamente al ordenador del abogado de la empresa, lo cual, vulnera el derecho al secreto profesional entre las comunicaciones abogado cliente, más, si el abogado de empresa, en España, es colegiado, y se le aplica toda la protección a su independencia por parte de la administración corporativa.

Así por ejemplo, si bien no exactamente relacionado con el Art. 6, el Tribunal Supremo en diciembre de 2014, ha anulado la res. UNESA[11] de la extinta CNC, por motivación poco precisa de la orden de inspección domiciliaria, por ser muy genérica y vaga, lo cual iba en contra de los derechos de defensa de las empresas eléctricas involucradas y la asociación de empresas.

Como vemos, si se tira un poco más del hilo, estamos a un solo paso para poder empezar a aplicar la doctrina emanada de Estrasburgo para la defensa de los derechos de las personas jurídicas, como en Bosphorus en procedimientos administrativos sancionadores en España, aunque aún queda mucho por andar.

Otra práctica de la cual se quejan mucho las personas jurídicas en este tipo de inspecciones, y al contrario del uso y costumbre de otras autoridades europeas de competencia y la Comisión Europea propiamente dicha, es que a la hora de discutir si un documento, o una carpeta electrónica es confidencial por ser cubierta por el secreto profesional de comunicación entre abogado (externo) y cliente, las autoridades españolas no permiten ni al abogado de empresa ni al consejero externo poder revisar, por un lado, los documentos que son llevados a sede administrativa en caso de no poder terminarse la inspección en sede empresarial, y por el otro, no sellar discos rígidos, para posteriormente ser revisados por los abogados e informáticos de las personas jurídicas investigadas, lo cual, en Bruselas y otras autoridades de la competencia en Europa es práctica usual, para poder así respetar los derechos de defensa de las empresas.

Lo anteriormente mencionado, pone en tela de juicio el cumplimiento de la debida protección a los Derechos de Defensa y debido procedimiento de las empresas en España a la luz de los principios del CEDH, más aun, cuando hemos visto como por una triple vía, se pueden proteger (doctrina de Estrasburgo, de Luxemburgo, y aplicación por los tribunales nacionales).

  1. Conclusiones

Como hemos visto, el Art. 6 del CEDH, desde sentencias como Bosphorus protege los derechos de las personas jurídicas en analogía con los de las personas físicas, distinguiendo claro, en casos en los que no se da un derecho penal tradicional propiamente dicho.

Asimismo, como esta protección se incardina en el sistema jurídico de la UE por medio de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, y su cláusula horizontal, que reconoce que en el ámbito jurisdiccional de la UE, no se puede bajar los estándares de la protección ya conseguida, incluidas las sentencias del tribunal de Estrasburgo, se ha matizado claro, que la Carta es aplicable solamente a casos con un elemento europeo, pero, posteriormente a su “positivación” por medio de una sentencia de Luxemburgo, vinculantes y aplicables a los casos nacionales por los jueces españoles.

Finalmente, se ha observado como en España, los procedimientos sancionadores administrativos, distan un poco de cumplir con los estándares que nuestros vecinos europeos, incluida la Comisión Europea cumplen para proteger los derechos contenidos en el Art. 6, a la hora de realizar investigaciones domiciliarias.

Por ende, y sin aun haberse llevado explícitamente este tipo de problemática a Estrasburgo, entiendo que toda la doctrina en cuanto a personas jurídicas, emanada de las sentencias de TEDH, y su recepción en el ordenamiento jurídico de la UE, han de ser respetadas por las autoridades administrativas, y aplicadas en caso de apelaciones por parte de los jueces de la Audiencia Nacional.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto

[1] CASE OF BOSPHORUS HAVA YOLLARI TURİZM VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ v. IRELAND, de 30 de junio de 2005, app: no. 45036/98

[2] Case 26/62, Alegmane Transport-en Expeditie Onderneming van Gend Loos v Nederlandse Administratie der Belastingen [1963] ECR 1

[3] Case 6/64 [1964] ECR 585, 593.

[4] Case 29/69 Stauder v City of Ulm [1969] ECR 419

[5] Case 36/75 Rutili v Minister for the Interior [1975] ECR 1219

[6] CASE OF O’HALLORAN AND FRANCIS v. THE UNITED KINGDOM, de 27 de junio de 2007, Applications nos. 15809/02 and 25624/02.

[7] CASE OF JUSSILA v. FINLAND, de 23 de noviembre de 2006, Application no. 73053/01

[8] Case C‑616/10, Solvay SA v Honeywell Fluorine Products Europe BV, Honeywell Belgium NV,Honeywell Europe NV

[9] C-550/07 P – Akzo Nobel Chemicals and Akcros Chemicals v Commission

[10] Cour de Casstion de Belgique, arret c.13.0532.F/1, 22 Janvier2015, Audoritat prés le Conseil de la Concurrece, Autorité Belge de la Concurrence v Belgacom

[11] Expediente Sancionador S/0159/09 Comisión Nacional de la Competencia (Actual CNMC)

Apple and Spotify, a competition law song?

“Apple and Spotify, a competition law song?” [2015] 36 E.C.L.R. 436.

How can a company dominant in the sales of music over the internet, can leverage this market power to enter in a distinct but related market of music streaming, by paying more than its competitor for music rights, and selling the product for less to consumers, and how that can amount to an anti-competitive behavior because being a dominant player.

Please find attached the article here.

By: J. Nicolás Otegui Nieto

Forum shopping in Damage claims, Yes Please!! (The CDC Saga, again)

Here we have a new Judgement that clears more the ideas behind the Damage claims in the EU after a Cartel.

CDC by chance of by effort are the ones ahead being the spearhead in this types of claims, and clarifying what and what could not be done in these type of cases.

In this case, C-352/13 the Court has clarified the application of Brussels one, to these procedures in the EU. We all know the context of this suits, the Hydrogen Peroxide cartel. And the claimant, CDC.

The local court of Dortmund, has elevated a question to the Court of Justice, asking, first, if in a Single Continuous Infringement (SCI) cartel case of many participants, an applicant can sue in only one jurisdiction to avoid contradicting awards; secondly, asking if a causal link is needed between the harm and the place it had occurred to be able to sue in a local court; and, finally, if the forum shopping can be avoided by application of a clause in the main contract derogating jurisdiction.

In the first one, it is applicable Article 6(1) of the Regulation, and the procedural exception contained in it. The applicant had chosen Germany as its preferred forum, since Evonik, a participant of the cartel is domiciled there. The problem was, that the defendants have alleged that CDC and Evonik had reached an illegal agreement to get to an out-of-court settlement before the sue, to manipulate articles 6 exception. The final answer is that forum shopping is legal, if the settlement is real, and not agreed beforehand (which has to be proven). This of course, to avoid irreconcilable judgments in several jurisdictions.

In the second question arises the applicability of Article 5(3) of the Regulation, in relation to the Torts doctrine, or the extra-contractual responsibility principal (quasi-delict in some places), this is just the application of the known principle that one can sue in the place where has suffered the damage.As stated in paragraph 40 of the judgement. And precedent case-law.

Finally, and interestingly, in application of the extra-contractual responsibility principle, the third questions says that a defendant cannot use a derogation of jurisdiction clause to avoid being sued in another jurisdiction than its jurisdiction. The Courts says, that although it is true that this clauses have to be complied with, they are only valid when talking about problems that arise from the contract and the relationships created by it, not from a quasi-delict conduct outside the contract.

This is interesting, because, companies can add to jurisdiction derogation clauses in agreements a phrase stating that, the derogation is also applied in cases of responsibilities arising from competition law, although it would be technically correct, the other party in the contract might be suspicious about it, but I am sure that contract lawyers would find a way to insert such provisions.

By: J. Nicolás Otegui Nieto

Damages Directive, Case Akzo Nobel v EC & CDC, and the end of the Leniency Program ¿?

Since the publication of the Damages Directive to be implemented in 2016, we see how the discussion in favor of more extended Decisions of the EC to ease things for possible claimants of damages in their applications before the Courts of the Union raises.

First will see how we can infer from the text of the Directive that the Leniency Program could be seriously hampered. Then we will see that change of posture of the EC regarding the publication of file information in two cases related with the Hydrogen Peroxide Cartel. Is not a coincidence that in both cases the CDC was involved, this is the association of claimants represented by T. Funke.

After reading the text of the Damages Directive we can see how despite the fact of protecting the Leniency Program participants information, regardless admitting the access to the file during the process itself, paragraphs (26) and (38), and articles 5.6 and 6.6 protect information and documents submitted during the leniency proves (which in practice is in doubt in Case Akzo Nobel), in practice, at the time of paying damages, this protection drops, at least from the economic point of view.

Looking close to article 11 we already see how an SME, that has not led or coerced the cartel, is only responsible for the damages caused directly to its suppliers and users (this has consequences we’ll see). Then in paragraph 4 a) of the same article, although protecting also the leniency applicants, this protection falls in point b) of the same paragraph.

Article 11.4 b): “to other injured parties only where full compensation cannot be obtained from the other undertakings that were involved in the same infringement of competition law.” Emphasis added.

The Directive puts the charge of paying to the leniency applicant, if the other parties in the cartel are not solvent, and, if we add the article if the SMEs, we see how the applicant will end up paying.

Besides that, we have to take into account that later on, when talking about ADR, the leniency applicant will not be safe yet, because in article 19.3, it says that if the other undertakings cannot pay, although, cautious and proactive, the applicant again, has to bear the unpaid amounts, this is because the full compensation right that cartel victims have in the directive.

One could say, well, it is only bad from the economic perspective; at least they do not get my business information, but no…

Because the 28th of January, Case T-345/2012 Akzo Nobel v CE y CDC has been made public, there, the EC changes its posture, maybe because the good arts of Mr. Funke (open to speculation), on the access to documents submitted in a leniency procedure, after a very nice article of Leo Szolnoki in GCR I took a deep look at the decision of the General Court.

But first, we have to bear in mind that in 2011 the EC was on the other side of the street, in Case CDC v European Commission (T. Funke representing CDC, also related to the Hydrogen Peroxide Cartel), there the EC said that CDC access to the files can hamper the success of the Leniency Program, and Luxembourg said that CDC was right, that the damages claimants cannot exercise their right of compensation  if they do not have access to the file (paraphrasing the case off course).

Getting back to the case of past January, we see at the doorstep of the implementation of the Damages Directive, how the General Court is starting to assume a posture regarding access to documents within the leniency program and its publicity.

Spite the fact that the lawyers of Akzo Nobel wielded the same arguments that the EC used in CDC c European Commission, that the access to the files could put in danger the program itself, the GC has made it clear, one of the consequences of the participation in a cartel is that you have to pay for the damages you caused, even if you are the one snitching your partners, that that is not sufficient to impede the publicity of an extended version of a Decision, to say that, I would be an easy target for claimants, and finally, that in this case, Akzo could not proof that the information voluntary submitted was business secrets or confidential (see paragraphs 81 and 82).

Thus, and as a conclusion, among the possible “damages” to pay while paying damages, even been proactive and negotiating via ADR, plus the change of posture of the EC and the GC, regarding information voluntarily submitted within a leniency process, just in the case of an “Italian torpedo”, I do not think that many undertakings would like to denounce its buddies in a cartel. Maybe just until we can see clear examples of the implementation of the new directive in national and EU courts.

Let’s think in a company like Recticel, the mayor producer of foam in many countries, which incentivized the cartel itself, then dismantle it by leniency applications all over the EU and US, in the future set of circumstances, could not apply.

This is because on one side you have the GC revealing my “secrets” to my competitors, and on the other side applying the Damages Directive, me been the more solvent, taking into account all afore commented, certainly I would be the one paying in all jurisdictions.

We shall see how jurisprudence evolves when the Directive enters into force.

By: J. Nicolás Otegui Nieto

Directiva de Daños, Asunto Akso Nobel v. EC y CDC (T-345/12), y el fin del programa de Clemencia ¿?

Tras la pasada publicación de la Directiva de daños a ser implementada para 2016, vemos como se empieza a discutir a favor de la publicación más extensa de información para que los damnificados en Cárteles puedan basar sus peticiones a los tribunales en la UE.

Primero veremos someramente como ya del texto de la Directiva de Daños, podemos inferir que el programa de Clemencia puede verse seriamente atacado. Luego se verá el cambio de postura de la CE en cuanto a la publicación de información en dos sentencias dentro del marco del Cártel del Peróxido de Hidrógeno. No siendo casual que en ambos asuntos estuviera presente CDC, la asociación de damnificados asesorada por T. Funke.

Tras leer el texto de la “Directiva de Daños” podemos ver, como a pesar de proteger a los participantes del programa de clemencia y su información, más allá de permitir el acceso a documentos en algunos casos durante los procedimientos, ver considerandos (26) y (38); arts. 5.6 y 6.6, donde se protege el acceso a los documentos en el marco de transacciones y programas de clemencia (lo que se pone en duda en el Aunto Akzo Nobel), en la practica, a la hora de pagar los daños y perjuicios, esta protección cae.

Viendo el art. 11, vemos ya como si es una PYME, y no ha liderado o coaccionado, dicho infractor no será sino responsable por los daños causados a sus proveedores o usuarios (esto tiene sus consecuencias). Luego en el mismo art. en su punto 4, si bien se protege un poco más a los participantes del programa de clemencia punto a), en el punto b), este beneficio cae.

Artículo 11.4 b): “ante otras partes perjudicadas solo cuando no se pueda obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas que estuvieron implicadas en la misma infracción del Derecho de la competencia”

Como vemos, la Directiva carga al peticionario de clemencia con la carga de pagar, si los demás no son solventes, y, si sumamos el art. que descarga a las PYMES, vemos como ha de responder.

A esto hay que sumarle, que más adelante cuando se habla de conciliación extra-judicial, tampoco se salvaría el clemente, dado que otra vez vemos en el art. 19.3 que si los demás no pueden, aunque previsor y precavido, el clemente negociador, nuevamente ha de cubrir el resto, y esto es dado el Derecho a Pleno Resarcimiento que esgrima la directiva.

Podemos decir, bueno, solo afecta lo económico, dado que no lo confidencial, pero no…

Dado que con fecha 28 de enero, se ha publicado una sentencia, Asunto T-345/2012 Akzo Nobel v CE y CDC, en la misma, la Comisión Europea cambia de parecer, quizá por el buen hacer de don Funke (abierto a hipótesis) en cuanto al acceso o no a documentos entregados en el marco de un programa de clemencia, tras muy buen art. de Leo Szolnoki de GCR, entré a ver la sentencia.

Pero antes, hay que recordar que en 2011 la CE estaba del otro lado de la calle, en el Asunto CDC v Comisión Europea (T. Funke representando a CDC, también en el marco del Cártel del Peróxido de Hidrógeno), vemos como la CE dice que el acceso por parte de CDC a los expedientes, puede poner en duda el éxito del programa de clemencia, y Luxemburgo dándole la razón a CDC dice que sin ese acceso no podría proseguirse ninguna reclamación por daños tras un procedimiento de competencia (recordando someramente la sentencia claro).

Entrando ya al caso mencionado más arriba, vemos como a las puertas de la implementación de la directiva de daños, el Tribunal General empieza a tomar su propia postura en cuanto a los documentos dentro del programa de clemencia y su publicidad.

A pesar de que los abogados de Akzo Nobel esgrimieron los mismos argumentos que la CE en CDC v Comisión Europea, de que el acceso pondría en peligro el programa de clemencia, el Tribunal ha sido claro en decir que una de las consecuencias de participar en un cártel es la de luego tener que pagar por los daños, incluso si es quien denuncia a los demás participantes, que no es suficiente razón para no publicar una versión de decisión más extensa el simple hecho de poder ser un blanco más fácil para las acciones de daños por los damnificados, y finalmente que no pudieron demostrar que eran secretos de negocio o información confidencial (ver pár. 81 y 82).

Por ende, y como conclusión, entre los futuros “daños” económicos que conlleva pagar daños,. incluso siendo clemente y negociador, sumado al cambio de postura tanto de la CE como del Tribunal General, en cuanto a la información aportada voluntariamente en el marco de un programa de clemencia. Salvo un “torpedo italiano”, no creo que muchas empresas quieran denunciar a sus pares en un cártel. Por lo menos, hasta tanto no se vean ejemplos claros de la aplicación de la directiva en los tribunales nacionales y europeos.

Pensemos en una empresa como Recticel, que es el mayor productor de espuma en muchos países, que incentivo un cártel, y luego lo desmantelo al denunciarlo, en el presente juego de circunstancias, no denunciaría, dado que por un lado Luxemburgo revelara mis secretos a mis competidores, y por otro en aplicación de la directiva de daños, ya que soy el más solvente, seguramente pagaré más que el resto en todas las jurisdicciones.

Veremos como evoluciona la jurisprudencia antes de la entrada en vigor de la directiva en los EM.

Por. J. Nicolás Otegui Nieto