Archivos Mensuales: abril 2014

De Déspotas y Multinacionales

Como ya sabrá el lector, el Parlamento argentino acaba de aprobar la “compensación” de 5.000 millones de dólares por la expropiación que realizó, tan sólo unos pocos años después de su compra, del 51% de YPF arrebatando el control de la misma a la multinacional Repsol. Si tenemos en cuenta que ésta había pagado por su participación en la sociedad más de 15.000 millones de dólares en 1999 (lo que equivaldría a bastante más hoy día de acuerdo con los valores actuales) y que el yacimiento de Vaca Muerta gestionado por la compañía es de los mayores del mundo y su valor económico es de decenas de miles de millones, la “compensación” es mera calderilla.

Una expropiación como esta, sin razón de interés general ni compensación real justa, es una vulneración flagrante del tan conocido desde antiguo principio de la seguridad jurídica. Así, esta noticia da pie a un breve comentario sobre éste.

Por seguridad jurídica ha de entenderse la “certeza del derecho”. La Ley garantiza y asegura (asegurar: hacer seguro) el disfrute de los derechos fundamentales y elimina la arbitrariedad de los poderes públicos o privados que puedan atentar contra ellos. Por tanto, la seguridad jurídica ha de ser asociada conceptualmente a la concreción, previsibilidad y estabilidad del Derecho. Es un principio que ha de regir, radicalmente y sin fisuras, en cualquier Estado que se pretenda garante de las libertades de sus ciudadanos. Sin ella es imposible no caer en la anarquía de la arbitrariedad.

Vinculando la anterior conceptualización al caso que nos ocupa podemos concluir que, acordando operaciones como la expropiación de YPF, Kirchner hace un flaco favor a su país; no sólo ahuyentando a los inversores y al talento extranjero sino horadando el ya maltrecho Estado de Derecho en Argentina. El problema no sólo es económico sino, mucho más importante, filosófico. Una sociedad que no cree en su sistema jurídico (herramienta ordenadora) es una sociedad que no cree en sí misma sino en la ley del más fuerte, desembocando en el autoritarismo, siendo así incapaz de ser equitativa y segura, quedando del todo capada al progreso.

Por: José María Blanco

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Telecos: Ahora es ilegal captar nuestros datos (y antes obligación).

Hace unos días el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado invalida la Directiva 2006/24/CE sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas, en base a los artículos 7, 8 y 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Parece ser, que por mucho estupor que nos causen las noticias de vigilancia por los EE.UU. en nuestro propio jardín, ordenábamos a todas las empresas de telecomunicaciones captar y guardar datos sobre todo lo que hacíamos, por plazos de 6 a 24 meses.

Sin entrar a juzgar si es malo o no, seguro o no el recopilar datos para nuestra seguridad, vemos como el TJUE ha sido coherente con las ideas Europeas en cuanto a Privacidad y Derechos Fundamentales, nos quejarnos de los Norteamericanos, pero aquí en casa se hacía lo mismo o peor, nuestra vida privada estaba en manos de las empresas y sus empleados (ver artículos 1 a 13 de la Directiva).

Tras elevar jueces de Irlanda (Caso C-293/12) y Austria (Caso C-594/12) dos Cuestiones Prejudiciales, preguntando ambos si sus leyes locales, que aplicaban la mencionada Directiva eran correctas, teniendo en cuenta los Derechos Fundamentales de los ciudadanos de la UE.

En Luxemburgo se ha decidido (Sentencia de la Corte de 8 de abril de 2014) que qué las empresas, por si acaso, tuvieran acceso a información, cómo quien eres, cuando te conectas a Internet desde tu móvil, con quien hablas o chateas, qué dicen los mensajes, a quien se los envías, contenido de tus emails etc… y todo ello sin siquiera ser una amenaza real para la Seguridad de la UE. Era un poco exagerado a la luz de los derechos fundamentales de la UE.

Que dicen estos derechos: Artículo 7, derecho a que se respete su vida privada y familiar, su casa y sus comunicaciones; Artículo 8,  derecho a la protección de los datos de carácter personal, datos se tratarán de modo leal, para fines concretos, y respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente; finalmente, Artículo 11, derecho a la libertad de expresión, comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas.

Como vemos, la Directiva 2006/24/CE, a pesar de tener fines loables, era, examinándola bajo los principios de proporcionalidad, necesidad y subsidiariedad (pilares de la legislación comunitaria) y, a la luz de los derechos fundamentales antes mencionados, completamente invalida.

Veremos finalmente como queda configurada la normativa de Protección y Retención de Datos personales después de esta Cuestión Prejudicial. Lo que si queda claro, es que cada uno de los ciudadanos de la Unión, pueden ahora obligar, por medio de los tribunales, a las empresas a que dejen de retener sus datos.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto

Abusos de unos y tasas judiciales de otros

Aunque ya se ha hablado más que de sobra sobre este tema, no me resisto a hacer un brevísimo comentario sobre la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, más conocida como la Ley de Tasas.

En primer lugar hemos de recordar que los españoles abusamos por lo general de lo que no resulta directamente gravoso a nuestros bolsillos; dicho de otro modo, nos encanta ordeñar y ordeñar sin alimentar a la vaca. Ejemplos de ello son la ingente cantidad de medicamentos que se obtienen en las farmacias a cargo de la Seguridad Social (aunque luego un porcentaje elevadísimo de ellos caduca en los armarios), el uso de la Sanidad pública por cualquier nimiedad, la obtención de todo tipo de subsidios (como el de las fotovoltaicas desde 2007 o el famoso PER en Andalucía) y, como no, el de la Justicia.

En efecto, en España se tramitan poco menos de 2 millones de procedimientos judiciales al año; repito, ¡¡casi 2 MILLONES!!. Con todo el respeto, es del todo obsceno que un  país de 47 millones de habitantes, a los que habría que restar varios millones de menores y muchos millones de ancianos que no se pleitean, caiga en este claro abuso del Estado de Bienestar. Siendo éste el dato de hecho al que nos enfrentamos no es de extrañar que el Gobierno pretenda poner coto a este desenfreno mediante una Ley que parece perseguir fundamentalmente la reducción de este desorbitado número de pleitos.

Frente a esto hay quienes por ideología (en España la izquierda política) o por negocio (muchos dentro del mundo jurídico a los que no interesa una reducción de conflictos judiciales) se oponen a un “copago judicial” afirmando que así se vulnera el principio de Justicia Universal. Esto, con todos mis respetos, es pura demagogia. Si uno lee la Ley, tan obviado primer paso para criticarla o comentarla, puede apreciar inmediatamente que la misma establece una serie de excepciones al pago de la Tasa entre la que está, como no, la Justicia Gratuita. Esto quiere decir que si realmente alguien no puede pagar la Tasa por su débil situación económica no vendrá obligado a ello. A esto se añade que si verdaderamente uno cree que tiene la razón en el conflicto no tendrá problema en adelantar dicha Tasa dado que le será devuelta en las Costas del procedimiento que, como bien sabemos, son reembolsadas por la parte que vea desestimadas sus pretensiones en el litigio.

Al igual que en el copago sanitario, en la Justicia el pago de una pequeña parte del servicio recibido hace ver que las cosas no son gratis, sino que las paga Papá Estado financiado con nuestros impuestos. Cuando muchos pagan poco y todos consumen mucho el sistema quiebra.

Por: José María Blanco

Procuradores, el deber social, y el deber de la Competencia, dos caras.

Como sabemos, la CE se encuentra haciéndose la pregunta, de porqué es España uno de los pocos países en el mundo que aun conservan la figura del Procurador. No vamos a entrar en esa pregunta, dado que corresponde a los políticos responderla, y justificarla.

Lo que si vamos a decir, es qué podemos enfrentarnos a esta circunstancia desde dos puntos de vista para poder ser justos, y ajornar el mundo del Derecho español para hacerlo más competitivo, al igual que más equitativo para los consumidores.

Por un lado lo social, el colectivo de los Procuradores. Servidores del Derecho quienes no se les puede borrar de un plumazo. Cierto es que no podemos dejarles sin qué hacer. Es tarea de los políticos dar explicaciones y soluciones de su falta de previsión y visión, dado que desde que se entró en la UE y con sus reglas de juego se sabía, sin ser muy sabios que esto iba a suceder. Han de ponderar una transición justa para ellos, desde lo social, y que cumpla con el Derecho de la Competencia, creando un espacio para desarrollar sus tareas.

Lo que bajo ningún termino ha de permitir, es dejar la matricula abierta, dado que nos guste o no el Derecho se impone y las obligaciones que firmamos como Estado hay que cumplirlas. Ilusionar y engañar a quienes entren o han entrado hace poco en la profesión es algo que el Estado ha de evitar.

Pasamos ahora a la otra cara, la técnica, que aunque no guste ha de ser ponderada, e inevitablemente acaecerá.

Desde el Derecho de la Competencia, como ha pasado ya en la abogacía, vemos cómo no se pudo sostener, y con razón, un baremo de precios fijos mínimos, y en el caso especifico de los Procuradores, la incompatibilidad del ejercicio conjunto de la abogacía con la procuración; y, finalmente, la obligatoriedad de la representación procesal van en contra del “ABC” de la Competencia.

La Directiva de Servicios, claramente menciona que la única forma en que se puede justificar la fijación de forma directa o indirecta de precios, es que se justifique en aras del interés general, y que sea proporcional. Entendemos algunos tras haber ejercido el derecho en otras jurisdicciones, que la procura no es algo necesario, y por otro lado, al no haber un interés general, tampoco proporcionado.

Mencionadas las bases, vemos ahora como nuestras instituciones se han pronunciado aplicando estas reglas.

Por un lado, la extinta Comisión Nacional de la Competencia se pronunció, sobre lo que hacia falta cambiar, para cumplir con la LDC y el TFUE. Y por el otro, ya nuestros jueces, en dos oportunidades, han elevado una cuestión prejudicial relativa al asunto (que intuitivamente han retirado por evitar ser políticamente incorrectos).

Resumiendo, y para no entrar en cuestiones muy técnicas, los jueces han puesto a la luz interesantes planteamientos, no es compatible con el Der. de la Competencia el tener una ley que imponga aranceles mínimos; no es proporcionada la cuantía de los mismos en proporción al trabajo efectivamente realizado; y, que es ilegitimo que la LEC impida al cliente el impugnar los honorarios del procurador por excesivos.

Finalmente la antigua CNC, recomendó, aunque no ha sido escuchada aun, que no sea preceptiva la obligación de representación procesal de los procuradores (dados los medios técnicos usados en otras jurisdicciones, o la inexistencia de la figura en sí); que no sea obligatoria la colegiación (entiendo excesivo no solo esto, sino que se obligue a alguien estudiar 4 años para ello); muy importante prohibir, la incompatibilidad del ejercicio común de la abogacía y la procura; y entre otras, suprimir completamente el sistema de aranceles dado que va completamente en contra del Derecho Comunitario.

Para ir cerrando, es un poco “sui generis” explicar al cliente extranjero, o más bien justificar unos gastos cuantiosos, en una figura que en muchos países jamas existió, o dejo de hacerlo ya hacer más de 50 años. En tiempos de crisis como los actuales, y habida la competencia que existe en la UE para atraer a las jurisdicciones compañías e inversiones extranjeras, creemos, que el Gobierno ademas de hacer cambios impositivos, ha de ponderar el bien general y modernizar un poco el mundo del derecho para que sea más competitivo, claro esta, es una de las muchas cosas que hay que cambiar para poder tener una abogacía competitiva internacionalmente.

Finalmente, no ha de hacer oídos sordos a la cuestión social implícita, ni dejar en la calle a este colectivo de profesionales, que no son culpables de la mencionada falta de visión y cumplimiento de las obligaciones internacionales que han tenido los sucesivos gobiernos, el problema en este caso no es Europa, el problema somos nosotros que no vislumbramos o no quisimos, las consecuencias.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto

Amazon.com devuelve el dinero por el Der. de la Competencia

Tras el famoso caso de Cartel de precios en el mercado de los Libros Electrónicos (los editores inflaron los precios al consumidor, para no competir entre ellos) a los dos lados del Atlántico. Recordando que en ambos casos, UE y EE.UU. ha terminado convencionalmente, quiere decir qué se ha negociado una salida entre las autoridades y los participantes del Cartel, para así evitar multas millonarias, en base a unos compromisos, básicamente me portare bien, no lo volveré a hacer y en algunos casos (como en los EE.UU.) devolveré el dinero (Sí, habéis leído bien).

Situación en los EE.UU.: Allí dado que es un sistema de Jueces y demandas, el de la competencia, y no de autoridades estatales o de la CE, como en Europa, tras una demanda del Gobierno Federal Norteamericano contra los editores, se llegó a algo similar a las terminaciones convencionales de Europa. La gran diferencia, es que bajo el derecho norteamericano, los afectados (a grandes rasgos) están legitimados, tras la decisión judicial, (en Europa seria la decisión de Autoridad Administrativa de Competencia), a reclamar por vía judicial los Daños y Perjuicios causados por la conducta que afectó a ciudadanos consumidores.

Esto en pocas palabras, te devuelven lo que te han quitado al infringir la legislación de Competencia. Esto es lo que ha pasado hace poco en los EE.UU. donde Amazon.com a empezado a devolver a sus usuarios, dinero por las compras durante la época en que el Cartel de precios ha estado activo. Como vemos en la pagina de Amazon en los EE.UU. la empresa ha empezado a devolver el dinero a los usuarios que compraron libros con el precio manipulado, han tenido también la agradable sorpresa de recibir un email con esta noticia.

De este lado del charco, las cosas no están aun tan color de rosa (Salvo en el Reino Unido, donde las acciones por Daños y Perjuicios son cuantiosas). La CE ha creado un borrador de directiva para sentar las bases de las normas por las que se regirán las futuras demandas de Daños y Perjuicios por infracciones al Derecho de la Competencia. Esto seria un gran avance en el acercamiento de esta rama del Derecho Europeo a los consumidores y afectados por estas practicas, vamos para que se le devuelva el dinero a la gente. Actualmente la propuesta de directiva se encuentra en el Parlamento Europeo en proceso de aprobación, en manos de Asuntos Jurídicos para ser mas precisos.

Esperemos que entre el Reino Unido y la UE no haya roces, dado que los primeros ya tienen una buena legislación al respecto, en vías de reforma actualmente.

En todo caso son buenas noticias, esperemos se apruebe la Directiva y se aplique en los Estados, y así que nos devuelvan el dinero.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto