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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia sobre las prácticas colusorias llevadas a cabo en Italia por Roche y Novartis en el marco de la comercialización de los medicamentos Avastin y Lucentis

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado italiano) y, siguiendo las conclusiones del Abogado General, concluye que la divulgación de información engañosa sobre un medicamento podría considerarse como una infracción por objeto del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El pasado 23 de enero de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE“) dictó sentencia sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Consiglio di Stato en relación con las sanciones impuestas a Roche y Novartis por parte de la Autoridad de Defensa de la Competencia Italiana (“AGCM“, por sus siglas en italiano), por llevar a cabo prácticas que tenían por objeto divulgar información engañosa de un medicamento para condicionar la demanda a favor de otro diez veces más caro (C-179/16) . Respecto a los antecedentes de este asunto, véase nuestra anterior publicación sobre la opinión del Abogado General en este procedimiento.

En dicha sentencia, el Tribunal considera que un acuerdo entre dos empresas que comercializan dos medicamentos competidores consistente en difundir información engañosa sobre los efectos adversos del uso de uno de esos medicamentos con el claro objetivo de desplazar la demanda en favor de otro, constituye una restricción de la competencia “por su objeto” de conformidad con el artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE“).

El TJUE llega a dicha conclusión tras realizar un interesante análisis sobre dos cuestiones principales, el mercado de referencia de ambos medicamentos (recordemos que el Avastin no estaba autorizado para el tratamiento de enfermedades oculares) y la naturaleza de la información engañosa divulgada, a la luz de la regulación sobre medicamentos de la Unión.

En Derecho de la Competencia la definición de mercado ha de contener todos aquellos productos que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles entre sí. En este caso, dicho mercado contendría todos aquellos productos que sirven para los mismos usos terapéuticos. Dado que Avastin y Lucentis poseían autorizaciones de comercialización válidas en el momento de la infracción, el uso off-label de Avastin bajo prescripción y responsabilidad médica, hizo que ambos medicamentos entraran en una misma definición de mercado.

En cuanto a la naturaleza de la información engañosa divulgada, y bajo el punto de vista regulatorio, el TJUE entiende que su objetivo no estaba relacionado con el cumplimiento de obligaciones de farmacovigilancia, sino que iba dirigido a lograr crear una diferenciación artificial entre Avastin y Lucentis, manipulando así la percepción que tenían la EMA y las autoridades competentes en Italia acerca del Avastin.

El TJUE realiza, sobre este punto, un interesante análisis del contexto jurídico en el que se enmarca la conducta, haciendo referencia a la normativa europea sobre medicamentos conforme a la cual la información destinada al público y a las autoridades competentes debe presentarse de forma objetiva y sin equívocos por parte del titular de la autorización de comercialización.

Además, el TJUE entiende que la divulgación de esa información engañosa puede provocar que los médicos no prescriban el uso de Avastin para el tratamiento de problemas oculares, por lo que un acuerdo entre competidores dirigido a este objetivo puede ser considerado como una conducta dañina para la competencia por objeto, teniendo ello como consecuencia que no sea necesario probar los efectos de dicho acuerdo en el mercado.

Por todo lo anterior, podemos decir que dicha sentencia es significativa ya que es la primera vez que el concepto de restricción por objeto se aplica a un acuerdo que (si las premisas establecidas por el TJUE son confirmadas por los tribunales nacionales) tiene por objeto difundir información supuestamente engañosa sobre la seguridad de un medicamento.

Por tanto, ahora solo cabe esperar a la sentencia del Consiglio di Stato en el pleito nacional, para comprobar si acoge la interpretación del TJUE y confirma la sanción impuesta por la AGCM a Roche y Novartis.

Por: Gemma Sammuel y J. Nicolás Otegui Nieto

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Directiva de Daños, Asunto Akso Nobel v. EC y CDC (T-345/12), y el fin del programa de Clemencia ¿?

Tras la pasada publicación de la Directiva de daños a ser implementada para 2016, vemos como se empieza a discutir a favor de la publicación más extensa de información para que los damnificados en Cárteles puedan basar sus peticiones a los tribunales en la UE.

Primero veremos someramente como ya del texto de la Directiva de Daños, podemos inferir que el programa de Clemencia puede verse seriamente atacado. Luego se verá el cambio de postura de la CE en cuanto a la publicación de información en dos sentencias dentro del marco del Cártel del Peróxido de Hidrógeno. No siendo casual que en ambos asuntos estuviera presente CDC, la asociación de damnificados asesorada por T. Funke.

Tras leer el texto de la “Directiva de Daños” podemos ver, como a pesar de proteger a los participantes del programa de clemencia y su información, más allá de permitir el acceso a documentos en algunos casos durante los procedimientos, ver considerandos (26) y (38); arts. 5.6 y 6.6, donde se protege el acceso a los documentos en el marco de transacciones y programas de clemencia (lo que se pone en duda en el Aunto Akzo Nobel), en la practica, a la hora de pagar los daños y perjuicios, esta protección cae.

Viendo el art. 11, vemos ya como si es una PYME, y no ha liderado o coaccionado, dicho infractor no será sino responsable por los daños causados a sus proveedores o usuarios (esto tiene sus consecuencias). Luego en el mismo art. en su punto 4, si bien se protege un poco más a los participantes del programa de clemencia punto a), en el punto b), este beneficio cae.

Artículo 11.4 b): “ante otras partes perjudicadas solo cuando no se pueda obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas que estuvieron implicadas en la misma infracción del Derecho de la competencia”

Como vemos, la Directiva carga al peticionario de clemencia con la carga de pagar, si los demás no son solventes, y, si sumamos el art. que descarga a las PYMES, vemos como ha de responder.

A esto hay que sumarle, que más adelante cuando se habla de conciliación extra-judicial, tampoco se salvaría el clemente, dado que otra vez vemos en el art. 19.3 que si los demás no pueden, aunque previsor y precavido, el clemente negociador, nuevamente ha de cubrir el resto, y esto es dado el Derecho a Pleno Resarcimiento que esgrima la directiva.

Podemos decir, bueno, solo afecta lo económico, dado que no lo confidencial, pero no…

Dado que con fecha 28 de enero, se ha publicado una sentencia, Asunto T-345/2012 Akzo Nobel v CE y CDC, en la misma, la Comisión Europea cambia de parecer, quizá por el buen hacer de don Funke (abierto a hipótesis) en cuanto al acceso o no a documentos entregados en el marco de un programa de clemencia, tras muy buen art. de Leo Szolnoki de GCR, entré a ver la sentencia.

Pero antes, hay que recordar que en 2011 la CE estaba del otro lado de la calle, en el Asunto CDC v Comisión Europea (T. Funke representando a CDC, también en el marco del Cártel del Peróxido de Hidrógeno), vemos como la CE dice que el acceso por parte de CDC a los expedientes, puede poner en duda el éxito del programa de clemencia, y Luxemburgo dándole la razón a CDC dice que sin ese acceso no podría proseguirse ninguna reclamación por daños tras un procedimiento de competencia (recordando someramente la sentencia claro).

Entrando ya al caso mencionado más arriba, vemos como a las puertas de la implementación de la directiva de daños, el Tribunal General empieza a tomar su propia postura en cuanto a los documentos dentro del programa de clemencia y su publicidad.

A pesar de que los abogados de Akzo Nobel esgrimieron los mismos argumentos que la CE en CDC v Comisión Europea, de que el acceso pondría en peligro el programa de clemencia, el Tribunal ha sido claro en decir que una de las consecuencias de participar en un cártel es la de luego tener que pagar por los daños, incluso si es quien denuncia a los demás participantes, que no es suficiente razón para no publicar una versión de decisión más extensa el simple hecho de poder ser un blanco más fácil para las acciones de daños por los damnificados, y finalmente que no pudieron demostrar que eran secretos de negocio o información confidencial (ver pár. 81 y 82).

Por ende, y como conclusión, entre los futuros “daños” económicos que conlleva pagar daños,. incluso siendo clemente y negociador, sumado al cambio de postura tanto de la CE como del Tribunal General, en cuanto a la información aportada voluntariamente en el marco de un programa de clemencia. Salvo un “torpedo italiano”, no creo que muchas empresas quieran denunciar a sus pares en un cártel. Por lo menos, hasta tanto no se vean ejemplos claros de la aplicación de la directiva en los tribunales nacionales y europeos.

Pensemos en una empresa como Recticel, que es el mayor productor de espuma en muchos países, que incentivo un cártel, y luego lo desmantelo al denunciarlo, en el presente juego de circunstancias, no denunciaría, dado que por un lado Luxemburgo revelara mis secretos a mis competidores, y por otro en aplicación de la directiva de daños, ya que soy el más solvente, seguramente pagaré más que el resto en todas las jurisdicciones.

Veremos como evoluciona la jurisprudencia antes de la entrada en vigor de la directiva en los EM.

Por. J. Nicolás Otegui Nieto

Competencia ayuda al Medio Ambiente, sí!

Podría ponerme a escribir sobre lo que todo el mundo está escribiendo, de la Sentencia de Google, pero no, voy a hacerlo de un interesante articulo que un colega Flamenco ha publicado hace poco, hablando de como el Derecho de la Competencia, puede ayudar al Medio Ambiente, o dicho de otro modo, como sus excepciones, pueden lograr que tengamos recursos algunas décadas más, al menos hasta que descubramos como restablecer el equilibro ambiental.

Paso a explicar primero lo que no se puede. El Art. 101.1 del TFUE prohíbe a grandes rasgos todos los acuerdos entre empresas o asociaciones que puedan afectar la competencia, en el caso del tratado dentro del Mercado Interior, en el caso de las leyes nacionales, dentro de cada país.

En particular, dos incisos dicen: “b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;”.

Quiere decir esto, a nivel nacional o europeo, que si tu y yo, productores de bacalao, nos ponemos de acuerdo para pescar menos, para, por un lado no agotar a futuro el recurso, y por otro, intercambiar información de donde hay más peces, hoy día, seria anti-competitivo, afectando la competencia efectiva entre productores, el comercio en la Unión, o en el mercado local, subiendo los precios del bacalao.

El ente regulador neerlandés de la competencia, ha lanzado unas Directrices de como interpretar las excepciones al equivalente local del Art. 101.3, que recordemos dice lo siguiente: “que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante“.

En estas directrices dicen, sin entrar en mucho detalle, que con tal de lograr una explotación sostenible (medioambientalmente), hablando de las eficiencias que pide la excepción, han de ser interpretadas a la luz del Principio de Bienestar ampliamente entendido, quiere decir que a la hora de ver los beneficios y la participación de los consumidores, no solo hay que ver los presentes sino los futuros, aunque, en el corto plazo, este acuerdo, conlleve un aumento de los precios del recurso en sí, pero a largo plazo, hará que este producto siga existiendo y estando disponible.

A todas luces, falta mucho camino por recorrer para poder balancear los intereses que protege el Derecho de la Competencia, con los que se intenta, y bien hecho, proteger desde la Sostenibiliadad en esta interpretación amplia, desde mi punto de vista acertada del gobierno Neerlandés, protegiendo así los recursos para los “Consumidores futuros”.

Por supuesto hay que tener cuidado que esto no sea usado como fachada para circunvalar el Derecho de la Competencia, especialmente si dentro de la definición de recurso escaso, entraran los hidrocarburos, o incluso el agua a futuro, dado que no hay cosa que les gustaría más a ciertos mercados que poder blindarse así de la obligación de competir. Veremos como evoluciona esta tendencia.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto