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Spain: a national competition authority at crisis

The Spanish Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) is facing a deep institutional, political and technical crisis, and it is about to end the same way it began

The creation of the CNMC

In 2013 there was a trend in Europe for the creation of ‘super-regulators’. In April of that year, the Netherlands launched its Consumer and Markets Authority, that joined together 3 independent regulators and Ireland was already considering doing the same. In that atmosphere, the Spanish Government announced the creation of the Spanish super regulator, which joined together 8 independent authorities, one of which was the competition authority.

The Government argued that this was beneficial for tax payers and for a seamless enforcement of regulation and competition rules, that such a super-regulator would benefit from integration and would deliver legal certainty to market operators, optimizing human and economic resources at the same time.

First internal problems

Leaving the politics to one side, the alleged benefits did not materialize; the creation of the CNMC, in its roots, contained what later became the two main problems of the super regulator.

Firstly, the former heads of some of the eight independent authorities believed that the extinction of their agencies’ and, subsequently, their dismissal was an attack on the principle of independent regulation in their economic sectors and brought the matter to justice.

Secondly, from the beginning, the members of the two chambers of the CNMC (one for regulation and the other for competition) had never reached an understanding on the basic policy. In addition, the members of the competition chamber had never agreed on the way the chamber had to apply competition rules, which affected the proceedings and legal quality of the sanctioning decisions of the CNMC. One of the consequences of this outlook was the resignation of the head of competition advocacy.

These two problems had the following consequences.

Judgement of the Court of Justice of the European Union

The creation of the CNMC meant that the members of the precedent agencies had to be dismissed well before their terms without respecting the rules on dismissal of their independent authorities Consequently, the ex-president and a member of the council of the extinct telecommunications authority appealed their dismissals before the Spanish Supreme Court.

Subsequently, the Spanish Supreme Court raised a question to the Court of Justice of the European Union, asking i) if the creation of the CNMC was in breach of EU Law, and ii) if the unduly dismissal of the heads of an independent authority was contrary to EU Law.

The Court of Justice of the European Union responded that i) the creation of a super regulator was not contrary to EU Law, but, ii) that EU Law was breached by the dismissal of the two members before their terms since the applicable directives expressly mentioned that to guarantee the independence of the regulator, its members could only be ceased by the application of the provisions that regulated their authorities, provisions sanctioned before their appointment, but not after, like the law that created the CNMC.

Judgements of Spanish courts overruling many of the CNMC’s recent decisions

The crisis of the CNMC also affected its decisions and their legal quality. Almost all the decisions of the CNMC contained one or two dissenting votes on matters that ranged from procedural rights to the way the fines were calculated.

Among many other consequences, this situation resulted in the overruling of several CNMC decisions by Spanish courts related to the following topics:

  • Incorrect definition of the relevant market: The CNMC used an old market definition when it fined Telefónica, Vodafone and Orange for a total amount of 120 million € for an abuse of dominance in the short SMS messages market. As a consequence, in a rare judgement the Spanish High Court annulled the decision of the CNMC on the grounds of an incorrect market definition.

  • Incorrect application of the law on vertical restraints: The CNMC incorrectly sanctioned Telefónica when it considered that a contractual clause on retroactive rebates imposed on final consumers was a vertical restraint. The High Court clarified that the parties of the agreement must be present at different levels of the distribution process to apply the law on vertical restraints, but not when one of the parties is a final consumer, thereby annulling the sanction.

  • Rights of defense: In 2 different decisions the competition chamber of the CNMC changed the qualification of the conducts without giving the sanctioned parties the possibility to make allegations. The investigative body of the CNMC originally qualified these as autonomous conducts. In contrast, the competition chamber requalified the conducts as a single and continuous infringement. The High Court overruled the decisions, not due to the change in the qualification, but because the CNMC did not respect the rights of defense of the undertakings.

  • Dawn-raids: The Supreme Court has accepted several applications for annulment related to the way the CNMC issued and drafted inspection orders when no formal investigation was opened. The future judgements will probably focus on whether or not the orders were legal, and/or how the CNMC needs to draft its orders in the future to respect legality when no investigation is open.

  • Single Economic Entity Doctrine: As stated previously, the Spanish High Court considered that the CNMC incorrectly applied the doctrine when it only sanctioned the parent company of the branch that committed the infringement.

These are only a few examples of many judgements against the way the CNMC has been applying competition rules since its creation in 2013.

Imminent separation of the CNMC?

As a consequence of the aforementioned institutional malaise, the judgement of the CJEC and some criticism from the European Commission, at the beginning of 2017 the Spanish Government announced that the CNMC will probably be separated into two independent regulators. The white paper and the public consultation procedures are finished and now the only remaining step will be the drafting of the law creating the new authorities and its sanction by the Congress.

This comes in the dawn of the ECN+ Directive, which is aimed to guarantee the independence of competition regulators. Members of the current competition chamber, at a recent CNMC conference, mentioned that they will fight for more independence, even in a controversial field which is the representation of the CNMC before the courts. Until now, this representation was in the hands of the Abogados del Estado (body of lawyers of the State).

By: J. Nicolás Otegui Nieto


Spain: new judgment affecting the interpretation of the Single Economic Unit Doctrine

The Spanish High Court (Audiencia Nacional) has issued a judgement, in the framework of a special procedure for the protection of constitutional rights, which interprets the Single Economic Unit Doctrine away from settled case law of the Court of Justice of the European Union (CJEU).

The “Single Economic Unit Doctrine” and its implications for companies

Under competition rules, two or more separate legal entities may be treated as one because of their economic links. This means that when the European Commission or a National Competition Authority sanctions infringements of article 101 of the TFEU, such as cartels, they can make a parent company responsible for the wrongdoing of its subsidiary. In the Akzo Nobel case, the CJEU held that a 100% control over a subsidiary creates a rebuttable presumption of decisive influence over the subsidiary company. It came to the same conclusion in cases of “almost wholly owned” companies in the Legris Industries case.

This means that undertakings cannot be held liable for price agreements between companies of the same economic group; but, it also means that parent companies can be held responsible for their subsidiaries. This is settled case law at an EU level, as well as at a national level in Spain.

The Spanish Competition Authority (CNMC) sanction

In 2015, the CNMC, by applying articles 101 of the TFEU and 1 of the Spanish competition act, sanctioned Respol, S.A. for the wrongdoing of its 99,78% controlled subsidiary company Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.

The CNMC considered in its decision that, by application of the Single Economic Unit Doctrine, Repsol, S.A. was liable for the conduct of its “almost wholly owned” company. The CNMC also considered that Repsol, S.A. did not meet the threshold under case law to rebut the presumption of control – by demonstrating that its subsidiary acted on its own initiative despite being “almost wholly owned” when infringing competition rules.

Based on this reasoning and on the settled case law of the CJEU and the Spanish courts, the CNMC directly sanctioned Repsol, S.A. for the wrongdoing of its subsidiary, without addressing its decision to its subsidiary.

The “controversial” Spanish High Court (Audiencia Nacional) judgement

Repsol, S.A. appealed the CNMC’s decision before the High Court in two separate proceedings: one related to the amount of the sanction and the substantive issues of the decision; and the other focused solely on the way the sanction was addressed, based on the constitutional rights of culpability and personal responsibility. In this second judicial process, Repsol, S.A. argued that the declaration of sole responsibility of the parent company in the decision, without addressing it also to its subsidiary, violated the Spanish constitutional principles and the provisions of the Spanish competition act.

Although the High Court started its reasoning by referring to the Akso Nobel case, the Single Economic Unit Doctrine and the requirements to rebut the presumption of control, its reasoning appeared to depart from settled case law by implicitly restricting the CJEU interpretation of the doctrine and its rebuttable presumption solely to subsidiary companies controlled 100% by the parent company.

The High Court based its reasoning on the finding that the objective responsibility principle despite the fact that the Single Economic Unit Doctrine and the law of the CJEU specifically address this issue, providing that the use of this doctrine avoids the objective responsibility of parent companies. Nevertheless, the High Court upheld Repsol, S.A.’s appeal and annulled the decision of the CNMC.

Conclusions and possible consequences

The main conclusion from this case is that the High Court appears to have detached itself from its own settled case law and that of the CJEU on the interpretation of single economic unit doctrine.

The major practical impact of this judgement is that it will undoubtedly be used by practitioners to defend companies in all pending proceedings against decisions of the CNMC that applied article 101 of the TFEU before the Spanish High Court.

Finally, this judgement and its possible implications for the uniform interpretation of EU law will have to be clarified, either by the Spanish Supreme Court, or by a preliminary ruling of the CJEU. The CNMC has the opportunity to appeal this judgement before the Spanish Supreme Court and the European Commission could act as Amicus Curiae in this proceeding, or in any other proceedings that may apply this judgement, to clarify the correct interpretation of the Single Economic Unit Doctrine in Spain and, accordingly, under EU law.

Posible protección de los DDHH de las empresas en los procedimientos de Competencia según la doctrina de Estrasburgo

  1. El art. 6 de la CEDH

En el texto del Art. 6, vemos: Derecho a un proceso equitativo

“1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

  1. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.
  2. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:
  3. a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él;
  4. b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa;
  5. c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan;
  6. d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra;
  7. e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.”

Como vemos, todos estos derechos no distinguen entre persona física y jurídica, aunque haya sentencias que apliquen la protección a las personas físicas de manera menos celosa que a las jurídicas.

En el Caso Bosphorus[1] se ve como sí se le pueden aplicar estos derechos a las personas jurídicas en defensa de las actuaciones del Estado, ya sean administrativas, o judiciales.

La idea de este trabajo, es ver como a pesar de no tener mención expresa en alguna sentencia española, los principios contenidos en el Art. 6 del CEDH, las sentencias como la citada, son de aplicación obligada por los tribunales españoles.

Ya sea por el efecto vinculante de las sentencias de Estrasburgo, o bien, a pesar del debate alrededor, por el contenido de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, por un lado, y de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el otro.

Al tener un contenido casi análogo la Carta a la del Convenio, y por aplicación del principio de supremacía del derecho de la Unión al de los Estados miembro, aun cuando no haya sentencias de Luxemburgo, los jueces españoles están obligados a aplicar la Carta, ello, sin perjuicio claro, de la vinculación que tienen a las Sentencias de Estrasburgo, y de Luxemburgo.

Recordando que el principio mencionado es uno de creación jurisprudencial al estilo del Common Law, lo cual a los actores de tradición continental les “choca” un poco, pero que es igualmente legal y aplicable a los tribunales de cualquier Estado miembro de la UE. Ya mencionado esto en el Tratado de Lisboa.

Así en Van Gend en Loos[2] se reconoce que la Unión (por entonces la Comunidad) constituía un nuevo orden legal por el cual los Estados voluntariamente por medio del derecho internacional convencional habían cedido parte de su soberanía, y que esto era necesario para la consecución de los objetivos de la Unión.

Finalmente, en el Caso Flaminio Costa v ENEL[3] se aclara que, el derecho de la UE al contrario con otros tratados internacionales, tiene un sistema legal propio, el cual deviene en parte integral del ordenamiento de los Estados miembro.

Por ende, en la UE, somos privilegiados al tener el mejor sistema de aplicación del CEDH, dado que además de vincularnos el Convenio propiamente dicho, nos obligan las sentencias de Estrasburgo, luego a nivel de la UE, nos obliga la Carta Europea, las sentencias del TJUE que aplican tanto la Carta, como las que toman suyas las sentencias de Estrasburgo y el Convenio, y finalmente, obliga a todos los jueces Españoles el principio de supremacía la aplicación de la Carta, y vincula a los mismos la jurisprudencia de ambos tribunales.

  1. Su equivalente en la Carta Europea de Derechos Fundamentales

Como se ha adelantado en la sección anterior, en el marco de la UE, contamos con un equivalente al CEDH, la Carta. A pesar de las discusiones en torno a la adhesión de la UE como tal al Convenio, a nivel estatal, no cabe ninguna duda que el Derecho de la Unión (además de la vinculación convencional de cada Estado) obliga a los Estados miembro a aplicar los principios de Derechos Humanos contenidos en el Convenio por medio de la Carta.

Tanto así, que si un Estado miembro de la UE no fuera signatario del CEDH, sus principios y las sentencias de Estrasburgo le serian de obligado cumplimiento por medio de la Carta, y todas las sentencias de Luxemburgo que hagan suyas doctrinas o sentencias del Tribunal de Estrasburgo. Por ende, los ciudadanos de la UE no podemos estar mejor protegidos en nuestros Derechos Humanos.

Yendo un poco más profundamente, en la UE, el TJUE ha reconocido que al derecho de la UE se le aplican todos los principios de derecho reconocidos en los Estados miembro, en el marco de la discusión del principio de supremacía del derecho de la Unión, y por miedo a que algunos principios constitucionales y estándares incluidos en los ordenamientos de algunos Estados no fueran respetados en otros, y así no tener un nivel de protección similar para los Derechos Humanos en toda la Unión.

Así en el Caso Stauder[4] donde el TJUE reconoció la dignidad humana como un derecho fundamental del ordenamiento de la UE, como parte de un principio más profundo de los principios generales del derecho y los derechos humanos.

Asimismo, antes de la Carta, el TJUE ya reconoció que la Convención es una fuente de especial significado para el derecho de la UE en el marco de la protección de las libertades creadas por los Tratados constitutivos de la UE.

En Rutili[5] el tribunal en Luxemburgo manifestó que los poderes de los Estados miembro y de la UE para proteger los derechos de los ciudadanos en referencia a todas las materias de derecho de la Unión (en aquel entonces Comunitario) con contenido relacionado a los derechos humanos, estaban embebidas en los principios generales del CEDH.

Tras toda esta evolución jurisprudencial desde Luxemburgo se materializo en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que no es otra cosa que cristalizar todos los logros en base principios embebidos por la Convención y las tradiciones constitucionales.

En el año 2000, a pesar de las enmiendas presentadas por Reino Unido, Polonia y República Checa, para limitar el alcance de la Carta en sus Estados, se logró la Carta Europea de Derechos Fundamentales, parte del sistema de Tratados de la UE, por ende siendo ya de obligado cumplimiento no solo para los jueces de Luxemburgo, sino para los jueces nacionales.

Antes de entrar a ver la equivalencia del art. 6 del CEDH con la Carta, es interesante hablar de las clausulas horizontales (art. 53 de la Carta), las cuales vienen a decir más o menos, que en cada Estado siempre se puede aplicar la Carta y toda protección a los Derechos Humanos de modo más celoso, diríamos por arriba de los principios mínimos (CEHD, Carta, jurisprudencia de Estrasburgo y Luxemburgo en referencia), pero nunca por debajo de aquellos estándares.

  • Equivalencia propiamente dicha

En los arts. 47 y 48 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, se puede encontrar la equivalencia al art. 6 del CEDH.

Así su art. 47 dice:

“Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial

Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar.

Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.”

Y su art. 48:

Presunción de inocencia y derechos de la defensa

  1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.
  2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.”

Como vemos, el contenido es casi exacto al del CEDH. Y esta protección va más allá de los procedimientos contra personas físicas, por ende, también incluye a las personas jurídicas.

Hay una discusión en cuanto a la frase del art. 47 que dice “garantizados por el Derecho de la Unión”, y si la misma quiere decir que solamente serán protegidos estos derechos, y por ende aplicada la carta  a los procedimientos frente a instituciones europeas y el TJUE.

Pero dicha discusión se salva por un lado infiriendo del art. 48 que habla de “Acusado”, dado que los tribunales de Luxemburgo no tienen potestades penales, lo cual hace caer la confusión de entrada.

Si bien se ha de respetar el ingrediente europeo en el caso, sea por ámbito personal, cuando una persona física/jurídica de un Estado miembro, reclama en otro, o, sea por aplicación del derecho de la UE. Pero hablando de personas jurídicas y sus derechos, es altamente probable que se pueda aplicar la protección equivalente, si yendo por la vía del derecho de la UE, dado que sabemos que por vinculación es directamente aplicable la CEDH y la jurisprudencia de Estrasburgo.

Y, por otro, dado que el concepto Derecho en el ordenamiento de la Unión, como se ha visto en la jurisprudencia citada en el punto 1, es mucho más que lo positivamente “impreso” en los Tratados o instrumentos de derecho derivado, incluyendo los principios generales de derecho de los Estados miembro, la jurisprudencia de Luxemburgo que más de una vez incluye y hace suya la de  Estrasburgo.

  1. La protección de las personas jurídicas por medio del Convenio en sus derechos de defensa y procedimiento equitativo

Si bien hay que tener en cuenta que como en personas físicas, también en personas jurídicas la protección de los derechos humanos no es una protección absoluta.

No hay que olvidar que los procedimientos administrativo-sancionadores son de naturaleza cuasi-criminal, con lo cual, las personas jurídicas en el marco de los procedimientos sancionadores, en los Estados firmantes del Convenio, han de ser investigadas respetando todos los principios contenidos en el art. 6 del CEDH.

Sin perjuicio que el tribunal de Estrasburgo en O’Halloran[6] ha dicho que en cuanto a personas jurídicas, hay que matizar según el contexto, dado que no se puede garantizar con el mismo celo los derechos de éstas como si fueran un ciudadano.

“While the right to a fair trial…is an unqualified right, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule but must depend on the circumstances of the particular case.”

En Jussila[7] el tribunal de Estrasburgo distingue entre dos categorías de derecho penal, entre las tradicionales, el propiamente dicho Derecho Penal contenido en el Código Penal, y las categorías que no pertenecen estrictamente a la tradicional, en este caso podemos decir que todas les leyes aplicadas en procedimientos administrativos sancionadores, como por ejemplo, el Derecho de la Competencia.

“What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a “criminal charge” by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example administrative penalties (Öztürk, cited above), prison disciplinary proceedings (Campbell and Fell v. the United Kingdom, 28 June 1984, Series A no. 80), customs law (Salabiaku v. France, 7 October 1988, Series A no. 141-A), competition law (Société Stenuit v. France, 27 February 1992, Series A no. 232-A), and penalties imposed by a court with jurisdiction in financial matters (Guisset v. France, no. 33933/96, ECHR 2000-IX).”


  1. La equivalencia en la protección de los DDHH en el sistema de Luxemburgo

Podemos ver, como a las personas jurídicas el TJUE ya ha reconocido derechos típicamente personales, o de un procedimiento criminal contra personas físicas.

Así en Solvay[8], en Luxemburgo, se anuló una decisión de la Comisión Europea, dado que a la persona jurídica no se le dio acceso al expediente ni se le respetó el derecho a ser oída.

La particularidad de esto, es que si bien la protección de la Carta, es solamente aplicable a procedimientos ante las instituciones de la UE, o casos con ingrediente de la Unión, una vez dictada la sentencia, la misma obliga a todos los tribunales y administraciones nacionales, dado que el Derecho de la Unión, es directamente aplicable en los Estados miembro, queriendo decir esto, que en una especie de efecto cascada, lo que en un principio solo era posible peticionar en instancias europeas, pasa a ser posible en instancias nacionales.

Podemos decir que por “positivación” de esos principios en la jurisprudencia que vincula luego a los tribunales españoles.

  1. Secreto profesional y Derechos Humanos de la persona jurídica

Así como en todo Estado de derecho, es un derecho fundamental del procesado el derecho a que todo lo que su abogado le diga o éste le diga a su abogado, no es pacífico en la UE que los abogados in-house de las personas jurídicas cuando asesoran y defienden a sus empleadores sean abogados pasibles de la protección del secreto profesional, incluso si colegiados.

Así en AKZO[9], la Comisión Europea en el marco de un procedimiento administrativo sancionador (inspección domiciliaria), fue directamente al ordenador del abogado de la empresa y retiro información fundamental, asesoramiento preventivo, en la cual baso su multa. Solamente reconociendo el secreto profesional en comunicaciones de abogados colegiados en la UE, si éstos son externos e independientes.

Cabe recordar que en el Reino Unido se protege lo que ellos llaman Legal Priviledge que no es otra cosa que el secreto profesional de las comunicaciones abogado-cliente. Cabe matizar el caso inglés con el hecho de que algunas infracciones en derecho de la competencia son de carácter penal.

Abriendo un paréntesis, de que en España (donde no se permite el secreto profesional de los abogados de empresa) hay delitos ambientales y fiscales,  con lo cual, si se aplicara el criterio del Reino Unido, y de la protección del abogado de empresa, debiera de permitirse conservar al abogado colegiado in-house el secreto profesional ante las autoridades administrativas.

Recientemente en Bélgica, en el caso Belgacom[10] se reconoció este derecho fundamental de una defensa efectiva, en el marco de un procedimiento sancionador de la autoridad nacional belga de la competencia, anulando la decisión por recabar la evidencia en la que se basó la sanción en la información que los abogados de la persona jurídica tenían en sus ordenadores.

En este sentido hasta la fecha la Corte Europea de Derechos Humanos en Estrasburgo aún no se ha manifestado, pero sería interesante ver la posición de la Corte interpretando el CEDH en este tipo de casos.

Interesante aún más si en el Protocolo que está siendo negociado se aprueba esta especie de consulta de juez nacional a la Corte al estilo de las “Cuestiones Prejudiciales” en el sistema de la UE.

  1. Vinculación de los tribunales nacionales a las sentencias de Estrasburgo y Luxemburgo

No cabe duda alguna que las sentencias de ambos tribunales son vinculantes para los estados parte de la UE como firmantes del Convenio.

Por ende, si en aplicación de la doctrina emanada del Convenio o de la propia carta, uno de los dos tribunales en Luxemburgo sienta jurisprudencia en relación con los derechos del art. 6 del Convenio, aunque no por la vía “tradicional”, que es la de una sentencia de condena explícita a España o no del Tribunal de Estrasburgo, esta sentencia de Luxemburgo, obliga a todas las administraciones públicas en España, sean jueces, sean administraciones sancionadoras.

Por ende, las sentencias citadas anteriormente, tanto las de uno u otro tribunal, además de tener como base el mismo texto jurídico, son todas doctrina interpretativa y vinculante de los derechos fundamentales de las personas jurídicas en el ámbito de investigaciones administrativas.

Pudiendo chocar un poco esta interpretación, pero siendo conforme los instrumentos firmados por el Reino de España, tanto el convenio como los tratados de la UE.


  1. Procedimientos sancionatorios en el marco del derecho administrativo sancionador

En el marco de un procedimiento administrativo sancionador como es el de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, por dar un ejemplo, con sus claras especificidades, como es por ejemplo la inspección domiciliaria, podemos ver como algunos de los derechos reconocidos a ciudadanos en el ámbito de la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, son posiblemente atropellados a las personas jurídicas.

Desde las prácticas de las autoridades nacionales y autonómicas podemos ver como algunos de estos derechos son posiblemente vulnerados.

Hay áreas grises del procedimiento en sí mismo, dejadas a discreción del instructor, pequeños detalles, que pueden tener un gran ataque a los derechos de defensa de los administrados.

Asimismo, mencionado anteriormente, similar al caso Belgacom en España cuando hay inspecciones domiciliarias, las autoridades autonómicas y la CNMC, van directamente al ordenador del abogado de la empresa, lo cual, vulnera el derecho al secreto profesional entre las comunicaciones abogado cliente, más, si el abogado de empresa, en España, es colegiado, y se le aplica toda la protección a su independencia por parte de la administración corporativa.

Así por ejemplo, si bien no exactamente relacionado con el Art. 6, el Tribunal Supremo en diciembre de 2014, ha anulado la res. UNESA[11] de la extinta CNC, por motivación poco precisa de la orden de inspección domiciliaria, por ser muy genérica y vaga, lo cual iba en contra de los derechos de defensa de las empresas eléctricas involucradas y la asociación de empresas.

Como vemos, si se tira un poco más del hilo, estamos a un solo paso para poder empezar a aplicar la doctrina emanada de Estrasburgo para la defensa de los derechos de las personas jurídicas, como en Bosphorus en procedimientos administrativos sancionadores en España, aunque aún queda mucho por andar.

Otra práctica de la cual se quejan mucho las personas jurídicas en este tipo de inspecciones, y al contrario del uso y costumbre de otras autoridades europeas de competencia y la Comisión Europea propiamente dicha, es que a la hora de discutir si un documento, o una carpeta electrónica es confidencial por ser cubierta por el secreto profesional de comunicación entre abogado (externo) y cliente, las autoridades españolas no permiten ni al abogado de empresa ni al consejero externo poder revisar, por un lado, los documentos que son llevados a sede administrativa en caso de no poder terminarse la inspección en sede empresarial, y por el otro, no sellar discos rígidos, para posteriormente ser revisados por los abogados e informáticos de las personas jurídicas investigadas, lo cual, en Bruselas y otras autoridades de la competencia en Europa es práctica usual, para poder así respetar los derechos de defensa de las empresas.

Lo anteriormente mencionado, pone en tela de juicio el cumplimiento de la debida protección a los Derechos de Defensa y debido procedimiento de las empresas en España a la luz de los principios del CEDH, más aun, cuando hemos visto como por una triple vía, se pueden proteger (doctrina de Estrasburgo, de Luxemburgo, y aplicación por los tribunales nacionales).

  1. Conclusiones

Como hemos visto, el Art. 6 del CEDH, desde sentencias como Bosphorus protege los derechos de las personas jurídicas en analogía con los de las personas físicas, distinguiendo claro, en casos en los que no se da un derecho penal tradicional propiamente dicho.

Asimismo, como esta protección se incardina en el sistema jurídico de la UE por medio de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, y su cláusula horizontal, que reconoce que en el ámbito jurisdiccional de la UE, no se puede bajar los estándares de la protección ya conseguida, incluidas las sentencias del tribunal de Estrasburgo, se ha matizado claro, que la Carta es aplicable solamente a casos con un elemento europeo, pero, posteriormente a su “positivación” por medio de una sentencia de Luxemburgo, vinculantes y aplicables a los casos nacionales por los jueces españoles.

Finalmente, se ha observado como en España, los procedimientos sancionadores administrativos, distan un poco de cumplir con los estándares que nuestros vecinos europeos, incluida la Comisión Europea cumplen para proteger los derechos contenidos en el Art. 6, a la hora de realizar investigaciones domiciliarias.

Por ende, y sin aun haberse llevado explícitamente este tipo de problemática a Estrasburgo, entiendo que toda la doctrina en cuanto a personas jurídicas, emanada de las sentencias de TEDH, y su recepción en el ordenamiento jurídico de la UE, han de ser respetadas por las autoridades administrativas, y aplicadas en caso de apelaciones por parte de los jueces de la Audiencia Nacional.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto


[2] Case 26/62, Alegmane Transport-en Expeditie Onderneming van Gend Loos v Nederlandse Administratie der Belastingen [1963] ECR 1

[3] Case 6/64 [1964] ECR 585, 593.

[4] Case 29/69 Stauder v City of Ulm [1969] ECR 419

[5] Case 36/75 Rutili v Minister for the Interior [1975] ECR 1219

[6] CASE OF O’HALLORAN AND FRANCIS v. THE UNITED KINGDOM, de 27 de junio de 2007, Applications nos. 15809/02 and 25624/02.

[7] CASE OF JUSSILA v. FINLAND, de 23 de noviembre de 2006, Application no. 73053/01

[8] Case C‑616/10, Solvay SA v Honeywell Fluorine Products Europe BV, Honeywell Belgium NV,Honeywell Europe NV

[9] C-550/07 P – Akzo Nobel Chemicals and Akcros Chemicals v Commission

[10] Cour de Casstion de Belgique, arret c.13.0532.F/1, 22 Janvier2015, Audoritat prés le Conseil de la Concurrece, Autorité Belge de la Concurrence v Belgacom

[11] Expediente Sancionador S/0159/09 Comisión Nacional de la Competencia (Actual CNMC)

Que es eso de la “Tasa Google”

En febrero de este año, La Moncloa público anuncio aprobando el proyecto de ley que reformaría la actual Ley de Propiedad Intelectual, el mismo fue publicado en el BO de las Cortes el 21 de febrero.

Dicho proyecto levanto revuelo en el mundillo del Derecho de la Competencia, pero porqué?

Básicamente, lo que he hecho más arriba de enlazar con un hyper-vinculo, bajo la “Tasa Google” seria supuesto de pago, en caso de hacerlo a un contenido protegido por la Ley de Propiedad Intelectual, en estos casos los periódicos y/o los periodistas. Estos enlaces son lo que se llama “press-clipping”.

Esta tasa, sería recogida por la Asociación Española de Editores Españoles (AEDE), y gestoras de PI, en palabras del proyecto de ley, sería una “compensación equitativa” por parte de servicios como Google News, por el solo hecho de enlazar y tener trafico gracias a los contenidos creados por otros.

La Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC), organismo que regula la competencia en España. Emitió un informe proponiendo el cambio del articulo que contiene la mencionada tasa el 16 de mayo de este año.

En éste, Competencia dice que si bien es cierto que las empresas que hacen el press-clipping aprovechan los contenidos que otros han editado, no es cierto, como menciona la ley, que sea una competencia directa, y en este caso sin pago a estos editores o periódicos. Competencia dice, que las entradas o “hits” que reciben los creadores de contenidos gracias a las empresas que enlazan son igualmente considerables, en cuanto a beneficios de trafico y publicidad.

En cuanto a lo técnico, Competencia resalta que los editores y creadores de contenidos tienen al alcance medios técnicos para impedir que estos enlaces se realicen.

Posteriormente, mencionan que hay que cambiar dos cosas del proyecto, por un lado el carácter irrenunciable al derecho de “compensación equitativa” y por otro la exclusividad en la recaudación por las asociaciones y entidades de gestión de Derechos de PI.

Lo ultimo, dado que si no es exclusiva la recaudación, tanto editores como empresas de enlazamiento pueden pactar libremente acuerdos y tarifas para permitir los enlaces, por ende alimentando una sana y libre competencia.

La CNMC recomienda que no se lleve a cabo esto, y en su caso, hacerlo evitando lo máximo posible lo negativo, esto es básicamente que sea renunciable el derecho y que sea de libre elección quien recaude la “tasa”.

Veremos que sucede, dado que no deja de ser un proyecto de Ley, a tratarse en el congreso, ademas recordemos que Google como las empresas de enlazamiento también pueden hacer el “Lobby” que han hecho empresarios de prensa y asociaciones de gestión de derechos de propiedad intelectual, es parte de un Estado de Derecho Democrático, aunque a muchos les pese que el Lobby, y los acuerdos sean parte del día a día en el Derecho de la Competencia, que por Competencia también es Economía y la economía no se basa solo en Derecho.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto