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Directiva de Daños, Asunto Akso Nobel v. EC y CDC (T-345/12), y el fin del programa de Clemencia ¿?

Tras la pasada publicación de la Directiva de daños a ser implementada para 2016, vemos como se empieza a discutir a favor de la publicación más extensa de información para que los damnificados en Cárteles puedan basar sus peticiones a los tribunales en la UE.

Primero veremos someramente como ya del texto de la Directiva de Daños, podemos inferir que el programa de Clemencia puede verse seriamente atacado. Luego se verá el cambio de postura de la CE en cuanto a la publicación de información en dos sentencias dentro del marco del Cártel del Peróxido de Hidrógeno. No siendo casual que en ambos asuntos estuviera presente CDC, la asociación de damnificados asesorada por T. Funke.

Tras leer el texto de la “Directiva de Daños” podemos ver, como a pesar de proteger a los participantes del programa de clemencia y su información, más allá de permitir el acceso a documentos en algunos casos durante los procedimientos, ver considerandos (26) y (38); arts. 5.6 y 6.6, donde se protege el acceso a los documentos en el marco de transacciones y programas de clemencia (lo que se pone en duda en el Aunto Akzo Nobel), en la practica, a la hora de pagar los daños y perjuicios, esta protección cae.

Viendo el art. 11, vemos ya como si es una PYME, y no ha liderado o coaccionado, dicho infractor no será sino responsable por los daños causados a sus proveedores o usuarios (esto tiene sus consecuencias). Luego en el mismo art. en su punto 4, si bien se protege un poco más a los participantes del programa de clemencia punto a), en el punto b), este beneficio cae.

Artículo 11.4 b): “ante otras partes perjudicadas solo cuando no se pueda obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas que estuvieron implicadas en la misma infracción del Derecho de la competencia”

Como vemos, la Directiva carga al peticionario de clemencia con la carga de pagar, si los demás no son solventes, y, si sumamos el art. que descarga a las PYMES, vemos como ha de responder.

A esto hay que sumarle, que más adelante cuando se habla de conciliación extra-judicial, tampoco se salvaría el clemente, dado que otra vez vemos en el art. 19.3 que si los demás no pueden, aunque previsor y precavido, el clemente negociador, nuevamente ha de cubrir el resto, y esto es dado el Derecho a Pleno Resarcimiento que esgrima la directiva.

Podemos decir, bueno, solo afecta lo económico, dado que no lo confidencial, pero no…

Dado que con fecha 28 de enero, se ha publicado una sentencia, Asunto T-345/2012 Akzo Nobel v CE y CDC, en la misma, la Comisión Europea cambia de parecer, quizá por el buen hacer de don Funke (abierto a hipótesis) en cuanto al acceso o no a documentos entregados en el marco de un programa de clemencia, tras muy buen art. de Leo Szolnoki de GCR, entré a ver la sentencia.

Pero antes, hay que recordar que en 2011 la CE estaba del otro lado de la calle, en el Asunto CDC v Comisión Europea (T. Funke representando a CDC, también en el marco del Cártel del Peróxido de Hidrógeno), vemos como la CE dice que el acceso por parte de CDC a los expedientes, puede poner en duda el éxito del programa de clemencia, y Luxemburgo dándole la razón a CDC dice que sin ese acceso no podría proseguirse ninguna reclamación por daños tras un procedimiento de competencia (recordando someramente la sentencia claro).

Entrando ya al caso mencionado más arriba, vemos como a las puertas de la implementación de la directiva de daños, el Tribunal General empieza a tomar su propia postura en cuanto a los documentos dentro del programa de clemencia y su publicidad.

A pesar de que los abogados de Akzo Nobel esgrimieron los mismos argumentos que la CE en CDC v Comisión Europea, de que el acceso pondría en peligro el programa de clemencia, el Tribunal ha sido claro en decir que una de las consecuencias de participar en un cártel es la de luego tener que pagar por los daños, incluso si es quien denuncia a los demás participantes, que no es suficiente razón para no publicar una versión de decisión más extensa el simple hecho de poder ser un blanco más fácil para las acciones de daños por los damnificados, y finalmente que no pudieron demostrar que eran secretos de negocio o información confidencial (ver pár. 81 y 82).

Por ende, y como conclusión, entre los futuros “daños” económicos que conlleva pagar daños,. incluso siendo clemente y negociador, sumado al cambio de postura tanto de la CE como del Tribunal General, en cuanto a la información aportada voluntariamente en el marco de un programa de clemencia. Salvo un “torpedo italiano”, no creo que muchas empresas quieran denunciar a sus pares en un cártel. Por lo menos, hasta tanto no se vean ejemplos claros de la aplicación de la directiva en los tribunales nacionales y europeos.

Pensemos en una empresa como Recticel, que es el mayor productor de espuma en muchos países, que incentivo un cártel, y luego lo desmantelo al denunciarlo, en el presente juego de circunstancias, no denunciaría, dado que por un lado Luxemburgo revelara mis secretos a mis competidores, y por otro en aplicación de la directiva de daños, ya que soy el más solvente, seguramente pagaré más que el resto en todas las jurisdicciones.

Veremos como evoluciona la jurisprudencia antes de la entrada en vigor de la directiva en los EM.

Por. J. Nicolás Otegui Nieto

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El TJUE define limites de DyP en acciones derivadas de Cártel

Como sabemos, la puerta se esta abriendo para poder cobrar Daños y Perjuicios derivados de Cárteles de precios. Lo que no se sabia hasta ahora, es quienes podían pedir, cuanto y los limites de la reclamación.

En el asunto C-557/12, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha fallado en el marco de un caso de cártel de precios en el mercado de la instalación y el mantenimiento de ascensores y escaleras mecánicas.

Ha llegado a Luxemburgo por una Cuestión Prejudicial por la cual, la Corte Suprema de Austria, obligada por ser ultima instancia (si no es ultima instancia y hay un problema de interpretación o validez del Derecho de la UE el juez no esta obligado a referir a Lux), preguntó, si una disposición de derecho interno austriaco que impide a los afectados por los “umbrella prices” hacer responsables civilmente por daños y perjuicios a los miembros de un cártel de precios, es compatible a la luz del Art. 101 del TFUE, habiendo fallado negativamente los tribunales civiles austriacos de instancias inferiores.

Esta cuestión, la de no solamente saber si los participantes del cartel eran responsables frente a quienes ellos habían vendido con precios inflados, sino ademas, saber si los cartelistas eran responsables civilmente frente a quienes esos habían vendido los productos, por una reclamación de daños y perjuicios. Cuestión que no era clara en todos los tribunales nacionales en los Estados miembro de la UE.

Recordemos, que una vez dictada sentencia en una Cuestión Prejudicial, lo que se diga en ella es directamente aplicable por todos los jueces nacionales de los EM de la UE.

Finalmente, Luxemburgo se ha pronunciado, detallando, no solamente para el caso austriaco, sino para cualquier caso en la UE, que los daños y perjuicios son reclamables por “vía privada” (esto es por los particulares en tribunales), a los responsables de un Cartel de precios, pero no solamente los por ellos cobrados, sino también los cobrados por empresas no participantes en el cártel a terceros.

Esto quiere decir, que ademas de los directamente afectados, las empresas que compraron a los afectados con el precio “inchado”, también pueden reclamar a los miembros del cartel los Daños y Perjuicios, las empresas que compraron a estas primeras.

Así el Tribunal de Justicia declaró que: “El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación y a una aplicación del Derecho interno de un Estado miembro consistente en excluir de manera categórica, por motivos jurídicos, que empresas participantes en un cártel respondan civilmente por los daños resultantes de los precios que una empresa no participante en dicho cártel ha fijado, teniendo en cuenta la actuación de dicho cártel, en un nivel más elevado que el que habría aplicado de no existir el cártel.”

Buenas noticias para consumidores y empresarios a lo largo y ancho de la UE, los empresarios se lo pensaran dos veces antes de entrar en un cártel, dado que ahora pagaran dos veces, a la CE y a los damnificados por su conducta.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto.

Que es eso de la “Tasa Google”

En febrero de este año, La Moncloa público anuncio aprobando el proyecto de ley que reformaría la actual Ley de Propiedad Intelectual, el mismo fue publicado en el BO de las Cortes el 21 de febrero.

Dicho proyecto levanto revuelo en el mundillo del Derecho de la Competencia, pero porqué?

Básicamente, lo que he hecho más arriba de enlazar con un hyper-vinculo, bajo la “Tasa Google” seria supuesto de pago, en caso de hacerlo a un contenido protegido por la Ley de Propiedad Intelectual, en estos casos los periódicos y/o los periodistas. Estos enlaces son lo que se llama “press-clipping”.

Esta tasa, sería recogida por la Asociación Española de Editores Españoles (AEDE), y gestoras de PI, en palabras del proyecto de ley, sería una “compensación equitativa” por parte de servicios como Google News, por el solo hecho de enlazar y tener trafico gracias a los contenidos creados por otros.

La Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC), organismo que regula la competencia en España. Emitió un informe proponiendo el cambio del articulo que contiene la mencionada tasa el 16 de mayo de este año.

En éste, Competencia dice que si bien es cierto que las empresas que hacen el press-clipping aprovechan los contenidos que otros han editado, no es cierto, como menciona la ley, que sea una competencia directa, y en este caso sin pago a estos editores o periódicos. Competencia dice, que las entradas o “hits” que reciben los creadores de contenidos gracias a las empresas que enlazan son igualmente considerables, en cuanto a beneficios de trafico y publicidad.

En cuanto a lo técnico, Competencia resalta que los editores y creadores de contenidos tienen al alcance medios técnicos para impedir que estos enlaces se realicen.

Posteriormente, mencionan que hay que cambiar dos cosas del proyecto, por un lado el carácter irrenunciable al derecho de “compensación equitativa” y por otro la exclusividad en la recaudación por las asociaciones y entidades de gestión de Derechos de PI.

Lo ultimo, dado que si no es exclusiva la recaudación, tanto editores como empresas de enlazamiento pueden pactar libremente acuerdos y tarifas para permitir los enlaces, por ende alimentando una sana y libre competencia.

La CNMC recomienda que no se lleve a cabo esto, y en su caso, hacerlo evitando lo máximo posible lo negativo, esto es básicamente que sea renunciable el derecho y que sea de libre elección quien recaude la “tasa”.

Veremos que sucede, dado que no deja de ser un proyecto de Ley, a tratarse en el congreso, ademas recordemos que Google como las empresas de enlazamiento también pueden hacer el “Lobby” que han hecho empresarios de prensa y asociaciones de gestión de derechos de propiedad intelectual, es parte de un Estado de Derecho Democrático, aunque a muchos les pese que el Lobby, y los acuerdos sean parte del día a día en el Derecho de la Competencia, que por Competencia también es Economía y la economía no se basa solo en Derecho.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto

Competencia ayuda al Medio Ambiente, sí!

Podría ponerme a escribir sobre lo que todo el mundo está escribiendo, de la Sentencia de Google, pero no, voy a hacerlo de un interesante articulo que un colega Flamenco ha publicado hace poco, hablando de como el Derecho de la Competencia, puede ayudar al Medio Ambiente, o dicho de otro modo, como sus excepciones, pueden lograr que tengamos recursos algunas décadas más, al menos hasta que descubramos como restablecer el equilibro ambiental.

Paso a explicar primero lo que no se puede. El Art. 101.1 del TFUE prohíbe a grandes rasgos todos los acuerdos entre empresas o asociaciones que puedan afectar la competencia, en el caso del tratado dentro del Mercado Interior, en el caso de las leyes nacionales, dentro de cada país.

En particular, dos incisos dicen: “b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;”.

Quiere decir esto, a nivel nacional o europeo, que si tu y yo, productores de bacalao, nos ponemos de acuerdo para pescar menos, para, por un lado no agotar a futuro el recurso, y por otro, intercambiar información de donde hay más peces, hoy día, seria anti-competitivo, afectando la competencia efectiva entre productores, el comercio en la Unión, o en el mercado local, subiendo los precios del bacalao.

El ente regulador neerlandés de la competencia, ha lanzado unas Directrices de como interpretar las excepciones al equivalente local del Art. 101.3, que recordemos dice lo siguiente: “que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante“.

En estas directrices dicen, sin entrar en mucho detalle, que con tal de lograr una explotación sostenible (medioambientalmente), hablando de las eficiencias que pide la excepción, han de ser interpretadas a la luz del Principio de Bienestar ampliamente entendido, quiere decir que a la hora de ver los beneficios y la participación de los consumidores, no solo hay que ver los presentes sino los futuros, aunque, en el corto plazo, este acuerdo, conlleve un aumento de los precios del recurso en sí, pero a largo plazo, hará que este producto siga existiendo y estando disponible.

A todas luces, falta mucho camino por recorrer para poder balancear los intereses que protege el Derecho de la Competencia, con los que se intenta, y bien hecho, proteger desde la Sostenibiliadad en esta interpretación amplia, desde mi punto de vista acertada del gobierno Neerlandés, protegiendo así los recursos para los “Consumidores futuros”.

Por supuesto hay que tener cuidado que esto no sea usado como fachada para circunvalar el Derecho de la Competencia, especialmente si dentro de la definición de recurso escaso, entraran los hidrocarburos, o incluso el agua a futuro, dado que no hay cosa que les gustaría más a ciertos mercados que poder blindarse así de la obligación de competir. Veremos como evoluciona esta tendencia.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto

Amazon.com devuelve el dinero por el Der. de la Competencia

Tras el famoso caso de Cartel de precios en el mercado de los Libros Electrónicos (los editores inflaron los precios al consumidor, para no competir entre ellos) a los dos lados del Atlántico. Recordando que en ambos casos, UE y EE.UU. ha terminado convencionalmente, quiere decir qué se ha negociado una salida entre las autoridades y los participantes del Cartel, para así evitar multas millonarias, en base a unos compromisos, básicamente me portare bien, no lo volveré a hacer y en algunos casos (como en los EE.UU.) devolveré el dinero (Sí, habéis leído bien).

Situación en los EE.UU.: Allí dado que es un sistema de Jueces y demandas, el de la competencia, y no de autoridades estatales o de la CE, como en Europa, tras una demanda del Gobierno Federal Norteamericano contra los editores, se llegó a algo similar a las terminaciones convencionales de Europa. La gran diferencia, es que bajo el derecho norteamericano, los afectados (a grandes rasgos) están legitimados, tras la decisión judicial, (en Europa seria la decisión de Autoridad Administrativa de Competencia), a reclamar por vía judicial los Daños y Perjuicios causados por la conducta que afectó a ciudadanos consumidores.

Esto en pocas palabras, te devuelven lo que te han quitado al infringir la legislación de Competencia. Esto es lo que ha pasado hace poco en los EE.UU. donde Amazon.com a empezado a devolver a sus usuarios, dinero por las compras durante la época en que el Cartel de precios ha estado activo. Como vemos en la pagina de Amazon en los EE.UU. la empresa ha empezado a devolver el dinero a los usuarios que compraron libros con el precio manipulado, han tenido también la agradable sorpresa de recibir un email con esta noticia.

De este lado del charco, las cosas no están aun tan color de rosa (Salvo en el Reino Unido, donde las acciones por Daños y Perjuicios son cuantiosas). La CE ha creado un borrador de directiva para sentar las bases de las normas por las que se regirán las futuras demandas de Daños y Perjuicios por infracciones al Derecho de la Competencia. Esto seria un gran avance en el acercamiento de esta rama del Derecho Europeo a los consumidores y afectados por estas practicas, vamos para que se le devuelva el dinero a la gente. Actualmente la propuesta de directiva se encuentra en el Parlamento Europeo en proceso de aprobación, en manos de Asuntos Jurídicos para ser mas precisos.

Esperemos que entre el Reino Unido y la UE no haya roces, dado que los primeros ya tienen una buena legislación al respecto, en vías de reforma actualmente.

En todo caso son buenas noticias, esperemos se apruebe la Directiva y se aplique en los Estados, y así que nos devuelvan el dinero.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto

¿Pueden beneficiarnos realmente los compromisos de Visa a la CE?

Como bien sabemos, hace poco, tras investigación de la Dirección General de Competencia a Visa, por impedir a los comerciantes de un país del mercado interno elegir con que banco dentro de la Unión trabajar y así buscar mejores comisiones por el uso del sistema Visa (esto es si Visa en Alemania me ofrece mejores comisiones, yo en Italia no podía sino contratar con Visa Italia, aunque fuera más costoso). La CE considero que esas comisiones inflaban los precios para los comerciantes y por ende el precio final al consumidor, siguiendo el precedente de MasterCard, siendo una barrera a la efectiva competencia.

Este caso ha derivado en una Terminación Convencional, quiere decir esto, que Visa a propuesto enmendar lo que afecte al mercado interno, para que haya más competencia, reduciendo a partir del primero de enero de 2015 las comisiones por transacciones dentro del mercado interno hasta en un 60%, en operaciones de crédito y débito, y así evitar una resolución contraria a visa. Teóricamente, esto beneficiara a los consumidores finales, nosotros, en una bajada de los precios de los productos y servicios, dado que según Almunia es “una excelente noticia para los consumidores europeos, dado que las comisiones pagadas por los minoristas acaban sumándose a sus facturas“.

Ahora bien, como nos afecta esto en la practica, a los consumidores, teóricamente como leemos, deberían de bajarse los costos de los bienes y servicios, dado que si han bajado hasta un 60% aproximadamente las comisiones por el uso de los sistemas de pago por medio de tarjetas de crédito y débito en sus dos grandes plataformas, como son MasterCard y Visa, aplicando la lógica, deberían de bajar también los precios de venta al público.

Pero, en la practica, a pesar de lo sonado de estos Compromisos en los medios de comunicación, hay que tener en cuenta, según los cálculos, que estas cantidades, solamente son un 0,3% (en tarjetas de crédito) del precio final que pagamos, y que esa cifra ha sido reducida entre un 40% y 60%. A buen entendedor pocas palabras bastan. Esa diferencia de porcentaje, al ser tan insignificante a nuestra percepción en el precio final de un bien o servicio individual, sera absorbida como ganancia por las empresas o comerciantes, dado que esa cifra en escala si que tiene un positivo impacto en su contabilidad. Nosotros no veremos reducidos los precios de los productos, pero comerciantes y empresas si verán en escala sus beneficios aumentando.

Esperemos, que aun queden empresarios y comerciantes que apliquen esta rebaja en beneficio de los consumidores, y la gestión de la DG de Competencia, nos beneficie a todos, ademas de al mercado interior, que ya es bastante para lograr un mercado interior “único” sin barreras entre países.

Por: J. Nicolás Otegui Nieto.